La Commissione estende la propria competenza sul controllo delle concentrazioni tra imprese alle acquisizioni “killer”

Il quadro giuridico del controllo europeo delle concentrazioni

Quando nel settembre 1990 entrò in vigore il primo Regolamento comunitario sulle concentrazioni (il Regolamento 4064/89), l’obiettivo era di creare un regime comunitario di controllo a “sportello unico”. Come soglia per la competenza della Commissione era prevista quella degli effetti transfrontalieri significativi, utilizzando soglie di fatturato per determinare i casi di dimensione comunitaria. Le soglie che definiscono la dimensione comunitaria sono sempre state considerate un indicatore forse imperfetto ma legalmente fissato per identificare i casi di concentrazione che avrebbero potuto avere gli effetti transfrontalieri più significativi.
La logica delle soglie di fatturato ha creato una giurisdizione esclusiva della Commissione sulle operazioni maggiori che da allora ha garantito certezza giuridica, necessaria ad assicurare un controllo preventivo dei progetti di fusione prima della loro attuazione: il Regolamento comunitario prevedeva che le operazioni di dimensione maggiore non potessero essere concluse prima che la Commissione avesse preso una autorizzazione, autorizzazione condizionata o proibizione. Il primo Regolamento comunitario prevedeva inoltre un meccanismo di consultazioni rapide affinché le imprese partecipanti alla fusione e i soggetti potenzialmente interessati, nonché gli Stati membri, potessero far valere i loro diritti, esercitando in termini perentori il diritto di essere ascoltati e quello di ricorso.
Il primo Regolamento comunitario prevedeva poi due meccanismi per il rinvio dei casi tra la Commissione e le autorità nazionali. Ai sensi dell’art. 9, la Commissione poteva rinviare un caso di dimensione comunitaria ad uno Stato membro richiedente qualora l’operazione avesse la caratteristica di incidere essenzialmente sul mercato nazionale, in quanto distinto.
L’art. 22 aveva inoltre introdotto un meccanismo attraverso il quale le autorità nazionali potevano trasferire i casi alla Commissione. Questo meccanismo, conosciuto come la “clausola olandese”, era stato chiesto dai Paesi Bassi che, come l’Italia, non disponevano di un proprio regime nazionale di controllo delle fusioni al momento dell’entrata in vigore del Regolamento.
Nel tempo, quasi tutti gli Stati membri (tranne di fatto ora il Lussemburgo) hanno introdotto un regime nazionale di controllo delle fusioni. Ciò, tuttavia, ha creato una nuova complicazione in quanto una fusione al di sotto delle soglie di competenza comunitaria poteva dar luogo a molteplici verifiche nazionali. Questo problema è stato risolto attraverso il regime di sportello unico con la modifica dell’art. 22 adottata nel Regolamento 1310/97 che ha consentito richieste congiunte di due o più Stati membri di rinvio dei casi alla Commissione.
Con la riforma del controllo delle concentrazioni del 2004 i meccanismi di rinvio sono stati ulteriormente perfezionati. L’attuale Regolamento concentrazioni ha previsto un regime di pre-notifica ai sensi dell’art. 4 per consentire alle parti coinvolte di rivolgersi alla Commissione per chiedere che un caso di concentrazione UE fosse trasferito a uno Stato membro (art. 4, paragrafo 4); o, qualora un caso fosse in riesame in tre o più Stati membri, affinché il caso fosse trasferito alla Commissione (art. 4, paragrafo 5). Gli Stati membri hanno mantenuto la capacità, sulla base dell’esistenza di effetti sostanziali su un mercato distinto, di farsi rinviare i casi ai sensi dell’art. 9, e la capacità di rinviare i casi alla Commissione ai sensi dell’art. 22.

Un passo eccessivo: le nuove competenze della Commissione sulla base dell’art. 22

In una sua comunicazione del marzo 2021 sull’applicazione del meccanismo di rinvio previsto dall’art. 22⁵, la Commissione ha per la prima volta affermato che esisteva una sua più ampia competenza a controllare operazioni anche al di sotto delle soglie proprie e di quelle degli Stati membri dell’UE. La Commissione ha spiegato che dalla genesi legislativa e dalle finalità dell’art. 22 del Regolamento concentrazioni, nonché dalla prassi applicativa della Commissione, risultava che l’art. 22 poteva applicarsi anche alle concentrazioni che non soddisfano i rispettivi criteri giurisdizionali dello Stato membro referente (punto 6).
Essa ha chiarito che si poteva desumere come insito nell’art. 22 l’obiettivo di permettere il controllo di concentrazioni che hanno un fatturato limitato o addirittura nullo in quanto riguardano start up in fase di sviluppo, ma che possono prospettivamente avere incidenza significativa su un mercato rilevante, come accade nell’economia digitale, dove nuovi servizi vengono lanciati regolarmente con l’obiettivo di costruire una futura base di utenti significativa ed acquisire dati monetizzabili solo nel futuro (punto 9).
La Commissione ha ammesso di voler modificare la prassi esistente, ma ha tuttavia sostenuto che tale cambiamento non richiedeva la modifica delle disposizioni pertinenti dell’EUMR (punto 21). La Commissione ha inoltre indicato che il fatto che una transazione fosse stata già conclusa (in buona fede) non poteva impedire ad uno Stato membro di adire la Commissione col meccanismo del rinvio, sebbene essa ha indicato che generalmente non avrebbe accettato rinvii effettuati più di sei mesi dopo la conclusione dell’operazione.
Tuttavia, due fattori nella comunicazione mostrano che la regola dei sei mesi non costituisce in realtà una vera limitazione. In primo luogo, la Commissione ha affermato che i sei mesi possono decorrere dal momento in cui i fatti sostanziali relativi alla concentrazione sono resi pubblici. Considerato che in genere le acquisizioni di start-up in fase di sviluppo hanno una divulgazione pubblica limitata o nulla, la decorrenza dalla data in cui l’acquisizione è resa pubblica comporta che una concentrazione possa fare oggetto di rinvio alla Commissione, ben dopo la conclusione dell’operazione di integrazione dell’acquisita nell’acquirente. In secondo luogo, la Commissione ha indicato che un rinvio successivo ai sei mesi è accettato nel caso in cui i problemi di concorrenza siano potenzialmente significativi (punti 26-27). Non è irragionevole quindi ritenere che gli orientamenti della Commissione abbiano creato un sistema ex post di controllo delle concentrazioni.
In termini procedurali, quando la Commissione viene a conoscenza di un caso che ritiene conforme ai criteri pertinenti per un rinvio, essa contatta lo Stato membro o gli Stati membri interessati e li invita a chiedere il rinvio. La Commissione informa di questo le parti della concentrazione affinché queste possano decidere le misure opportune, come ritardare il completamento dell’operazione.
Una richiesta di rinvio deve essere presentata al massimo entro 15 giorni lavorativi dall’informazione della concentrazione allo Stato membro interessato. Secondo la comunicazione, questo implica l’esistenza di informazioni sufficienti per effettuare una valutazione preliminare circa l’esistenza dei criteri rilevanti per la valutazione sul rinvio. Una volta presentata una richiesta di rinvio, la Commissione informa tutte le altre autorità nazionali, che possono unirsi alla richiesta iniziale. Entro 10 giorni lavorativi dalla richiesta originaria la Commissione decide se esaminare il caso (punto 28).
Se si fa un passo indietro questa estensione di competenza contenuta sembra comportare un cambio radicale. Come spiegato in precedenza, il Regolamento concentrazioni è stato sviluppato come un sistema di controllo ex ante delle concentrazioni a sportello unico per gestire i casi di fusione transfrontaliera più significativi. Il sistema prevede scadenze ravvicinate, trasparenza, giusto processo e certezza giuridica. La comunicazione crea un differente sistema di controllo, a volte di natura successiva, attraverso una misura amministrativa. Essa afferma la competenza a pronunciarsi su casi che non sono soggetti alla normativa nazionale sul controllo delle fusioni e sui quali la stessa Commissione non ha giurisdizione. Per definizione, questi casi non sono i casi di concentrazione più significativi con effetti transfrontalieri per i quali è stato istituito il Regolamento concentrazioni e per i quali la Commissione europea ha ricevuto giurisdizione dal legislatore dell’Unione. Inoltre, come spiegato sopra, gli orientamenti della Commissione abbandonano sostanzialmente il sistema di revisione ex ante per questi casi che non rientrano nelle soglie nazionali di concentrazione e lo sostituiscono con un sistema ex post. Con un sistema ex post, senza una data di scadenza finale per l’applicazione dell’art. 22, la certezza giuridica è compromessa. Le parti coinvolte nella concentrazione non possono sapere se la Commissione potrà cercare di far valere la propria competenza. La sicurezza di qualsiasi accordo che sia al di fuori della giurisdizione della Commissione o delle autorità nazionali diviene discutibile.
Il fatto che il sistema di rinvio ai sensi della comunicazione sia applicabile a classi indefinite di casi che prima non rientravano nel controllo delle concentrazioni crea evidenti difficoltà. Poiché la legislazione nazionale sul controllo delle concentrazioni non consente di sospendere i progetti di operazione in situazioni che si pongono al di fuori della competenza geografica, non si comprende come questa mancanza di competenza possa essere la fonte della competenza della Commissione in un sistema basato sulla libera iniziativa economica salvo i limiti previsti dalla legge. Eppure, la comunicazione parte dal presupposto che la mancanza di competenza nazionale sia alla base della richiesta di rinvio alla Commissione. La Commissione suggerisce che le parti coinvolte nella concentrazione tengano in considerazione questa possibilità di rinvio, con l’avvertenza che compete a loro di adottare misure appropriate per ritardare l’accordo sino al decorrere dei termini per il possibile rinvio dell’operazione a partire da quando questa viene resa nota.
Allo stesso modo, la mancanza di una procedura di notifica formale ai sensi del diritto nazionale lascia le parti coinvolte nella concentrazione e le stesse autorità nazionali nell’incertezza riguardo a quando un accordo sia reso noto. In quale momento un’autorità potrà ritenere che sono disponibili informazioni sufficienti per far scattare il periodo di tempo iniziale di 15 giorni lavorativi?
Infine, le parti coinvolte nella concentrazione sono avvertite che la Commissione chiederà a tutte le autorità nazionali potenzialmente interessate di presentare una richiesta di rinvio. Ma quante autorità potranno essere potenzialmente interessate ad uno stesso caso? La mancanza di prevedibilità, certezza e l’indeterminatezza dei tempi e dei modi dell’autorizzazione di una concentrazione è aggravata dal fatto che non esistono norme procedurali nazionali sulle concentrazioni oggetto di possibile rinvio e che le parti partecipanti alla concentrazione possano invocare per far valere già a livello nazionale l’eventuale illegittimità del rinvio rilevata, con possibile limitazione del diritto ad un rimedio giurisdizionale.

Conclusioni

È un obiettivo politico legittimo cercare di regolamentare le killer acquisitions, in particolare le start-up acquisite dalle piattaforme tecnologiche dominanti. Tuttavia, cercare di farlo in via interpretativa creando competenze non previste dal legislatore non è il modo per farlo, anche se le Corti UE dovessero confermare la legittimità del rinvio nel caso Illumina, la Commissione dovrebbe presentare una proposta legislativa urgente per modificare il Regolamento concentrazioni e fissare espressamente i limiti di una nuova competenza allargata di verifica di nuove classi di concentrazioni.
Anche se la Corte di Giustizia confermasse la Sentenza del Tribunale nel caso, le conseguenze in termini di incertezza giuridica non scomparirebbero. Quando potrà dirsi che una concentrazione al di sotto delle soglie di competenza delle autorità nazionali sia stata illegittimamente conclusa in violazione dell’obbligo di standstill? Quale certezza giuridica possono avere le parti che pianificano una concentrazione? Come vengono tutelati i diritti procedurali nel caso in cui inizialmente non sono applicabili né le leggi nazionali né il Regolamento concentrazioni? Queste questioni, tra molte altre, saranno discusse all’infinito nei tribunali nazionali e dell’Unione, anche dopo la Sentenza nel caso Illumina.
In secondo luogo, e forse la cosa più significativa, le questioni istituzionali non possono essere spazzate via da una Sentenza favorevole nel caso. Questa potrà certo apparire come una vittoria che afferma la giurisdizione della Commissione a limitare le killer acquisitions nel caso singolo ma nel più ampio ambito delle giurisdizioni nazionali, una tale affermazione di competenze implicite potrà essere vista come un abominio istituzionale e dare luogo a divergenti interpretazioni del principio sul ruolo della Corte di giustizia dell’Unione europea di assicurare il rispetto del diritto nell’interpretazione e nell’applicazione dei trattati⁶, in situazioni nelle quali il diritto è assente.