di Moscardin Mario
Il quadro normativo di riferimento
Il D.Lgs. 159/2011, il cd. “Codice Antimafia”, disciplina, tra le altre, la materia legata all’applicazione delle interdittive antimafia nonché della comunicazione e dell’informazione antimafia. Scopo principe dei predetti strumenti è quello di prevenire eventuali infiltrazioni della criminalità organizzata all’interno dei mercati per mezzo dell’eventuale applicazione di un Provvedimento interdittivo nel contrarre con la Pubblica Amministrazione ovvero ad usufruire di erogazioni pubbliche.
Il libro II del predetto Testo Unico, dall’articolo 82 all’articolo 101, richiama l’ambito di applicazione oggettivo e definisce la documentazione antimafia costituita, in un rapporto di alternatività, da:
- comunicazione antimafia;
- informazione antimafia.
La prima ha una durata pari sei mesi e consiste nell’attestazione della sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’articolo 67 del D.Lgs. 159/2011. La comunicazione antimafia viene acquisita attraverso la consultazione della banca dati nazionale unica (disciplinata dall’art. 96 del D.Lgs. 159/2011) ed è rilasciata dal Prefetto. Giuridicamente si può definire come un Provvedimento amministrativo a natura vincolata poiché il Prefetto lo rilascia a seguito delle necessarie verifiche e degli accertamenti circa la corrispondenza dei motivi ostativi emersi dalla consultazione della banca dati rispetto alla situazione aggiornata e agli approfondimenti effettuati nei confronti del soggetto richiedente.
La seconda presenta una durata di dodici mesi e consiste nella medesima attestazione della comunicazione antimafia con l’ulteriore verifica della sussistenza o meno di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese rientranti, come disciplinato all’art. 84 comma 4 del D.Lgs. 159/2011, nelle seguenti casistiche, così riassunte:
- presenza di provvedimenti che dispongono una misura cautelare o il giudizio, ovvero che recano una condanna per determinati reati cd. “spia” considerati di particolare gravità ovvero di competenza distrettuale;
- presenza di una proposta o di un Provvedimento di applicazione di una misura di prevenzione;
- omessa denuncia all’Autorità Giudiziaria per uno dei reati di cui agli articoli 317 e 629 del Codice penale aggravati dal metodo mafioso;
- a seguito degli accertamenti disposti dal Prefetto, anche avvalendosi dei poteri di accesso e di accertamento delegati dal Ministro dell’interno ai sensi del D.L. n. 629/1982 e ss.mm. ovvero di quelli di cui all’art. 93 D.Lgs. 159/2011;
- in caso di elusione della normativa antimafia attraverso sostituzioni fittizie ovvero ritenute sospettose sulla base di parametri quali il valore dell’operazione, il reddito dei soggetti coinvolti ecc.
Tuttavia, a differenza della comunicazione antimafia, la natura giuridica di questo atto è quella di Provvedimento amministrativo di tipo discrezionale poiché adottato da un’Autorità Amministrativa, quale il Prefetto, dotato di un potere di accertamento sui tentativi di infiltrazione da parte della criminalità organizzata. Infatti, se la banca dati utilizzata per le verifiche, richiamata al capo V del Testo Unico Antimafia, rileva la presenza di fatti pur solo astrattamente ostativi, la competenza procedimentale si sposta, appunto, al Prefetto, dando inizio alla fase istruttoria vera e propria, consistente nello svolgimento delle opportune verifiche con l’ausilio del Gruppo Investigativo Interforze, composto da rappresentanti delle Forze di Polizia (componenti della Direzione Investigativa Antimafia, dell’Arma dei Carabinieri, della Polizia di Stato e del Corpo della Guardia di Finanza). Se gli accertamenti non superano gli elementi pregiudizievoli emersi, si valuterà se darne informazione al soggetto interessato, a seconda che emergano esigenze di particolare urgenza o meno, così come disciplinato dall’art. 2 e ss. del D.L. n. 152/2021 secondo cui non possono altresì essere oggetto di comunicazione gli elementi informativi il cui disvelamento possa pregiudicare procedimenti amministrativi ovvero attività processuali in corso.1
Infatti, l’attuale formulazione dell’art. 93 comma 7 del Testo Unico Antimafia, afferma che: “il Prefetto competente all’adozione dell’informazione, sulla base della documentazione e delle informazioni acquisite nel corso dell’accesso, può invitare in sede di audizione personale i soggetti interessati a produrre ogni informazione ritenuta utile, anche allegando elementi documentali, qualora non ricorrano particolari esigenze di celerità del procedimento ovvero esigenze di tutela di informazioni che, se disvelate, siano suscettibili di pregiudicare procedimenti amministrativi o attività processuali in corso, ovvero l’esito di altri procedimenti amministrativi finalizzati alla prevenzione delle infiltrazione mafiose” precedendo l’articolo 94, titolato “effetti delle informazioni del Prefetto”.
Quest’ultimo articolo disciplina il caso in cui sia stata verificata l’insorgenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’articolo 67 ovvero di un tentativo di infiltrazione mafiosa nei confronti delle società o imprese interessate. Come anticipato, nei confronti di quest’ultime, potrà essere emanato il Provvedimento interdittivo in virtù del quale non potranno essere approvati o autorizzati contratti o subcontratti pubblici ovvero nei cui riguardi non potranno essere autorizzati, rilasciati e consentiti, dalle Pubbliche Amministrazioni, concessioni ed erogazioni.
Interdittiva antimafia e contraddittorio
Secondo la Sentenza n. 7151/2018 della III Sezione del Consiglio di Stato, l’interdittiva antimafia viene definita come “un Provvedimento amministrativo al quale deve essere riconosciuta natura cautelare e preventiva, in un’ottica di bilanciamento tra la tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica e la libertà di iniziativa economica riconosciuta dall’art. 41 della Costituzione”, ricadendo ovviamente nella giurisdizione del Giudice Amministrativo. Come anticipato, se da una parte l’Autorità Amministrativa esercita determinati poteri per arrivare ad un Provvedimento, dall’altra, devono essere assicurate, alle imprese e alle società eventualmente attinte dalla decisione del Prefetto, una serie di garanzie procedimentali. Infatti, l’atto, come tutti i provvedimenti amministrativi, potrebbe presentare degli aspetti patologici in quanto potrebbe emergere una violazione di legge, un eccesso di potere ovvero l’incompetenza dell’Autorità che lo ha emanato.
Al riguardo, tema di particolare importanza, già accennato in premessa, è quello della problematica legata al contraddittorio: la normativa di riferimento farebbe venir meno il contraddittorio qualora si ravvisi una motivata urgenza ovvero la necessità di avviare un’istruttoria interamente basata su elementi non estensibili. Quanto detto emerge in maniera decisa nei casi in cui la valutazione prefettizia risulti essere conseguente a documenti riservati provenienti dal Gruppo Investigativo Interforze sottoposti a segreto istruttorio, con l’interessato che inevitabilmente non è messo nelle condizioni di conoscere i fatti e gli elementi sulla base dei quali il Prefetto giunga all’interdittiva antimafia.
Come affermato dalla giurisprudenza prima richiamata, il Provvedimento interdittivo “mira a prevenire tentativi di infiltrazione mafiosa nelle imprese, volti a condizionare le scelte e gli indirizzi della Pubblica amministrazione e si pone in funzione di tutela sia dei principi di legalità, imparzialità e buon andamento, riconosciuti dall’art. 97 della Costituzione, sia dello svolgimento leale e corretto della concorrenza tra le stesse imprese nel mercato, sia, infine, del corretto utilizzo delle risorse pubbliche”.
Sono questi quindi gli interessi costituzionalmente garantiti che controbilancerebbero la parziale e motivata contrazione del diritto al contraddittorio nei confronti di coloro che risultano essere destinatari di un Provvedimento di tipo interdittivo.
L’evolversi della giurisprudenza amministrativa ha sottolineato in più occasioni quanto sopra affermato, ribadendo la natura preventiva e cautelare del Provvedimento in esame e la potenziale riconducibilità alle ipotesi di esenzione dall’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento, così come disciplinate dall’art. 7 della Legge n. 241/1990, che però devono essere valutate caso per caso, secondo un criterio di proporzionalità finalizzato a tutelare integralmente, come richiesto anche a livello sovranazionale, i delicati e fondamentali interessi in gioco, tra i quali quello del diritto di impresa e di proprietà.
E’ quindi vero che le esigenze di immediata efficacia e di segreto istruttorio delle misure di prevenzione antimafia possono giustificare delle deroghe anche sul piano del contraddittorio procedimentale, imposto nel caso in cui non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, ma allo stesso tempo l’effettiva necessità e giustificabilità di tali deroghe deve essere valutata di volta in volta, attraverso un necessario vaglio di proporzionalità, in relazione alla grave incidenza delle misure interdittive antimafia su diritti fondamentali dei loro destinatari come sopra richiamati.
Sulla necessità di bilanciamento degli interessi in gioco in materia di contraddittorio, appare utile richiamare e riportare un passaggio di particolare importanza della Sentenza n. 820/2020 della III Sezione del Consiglio di Stato secondo cui “la delicatezza della ponderazione intesa a contrastare in via preventiva la minaccia insidiosa ed esiziale delle organizzazioni mafiose, richiesta all’autorità amministrativa, può comportare anche un’attenuazione, se non una eliminazione, del contraddittorio procedimentale, che del resto non è un valore assoluto, come ha pure chiarito la Corte di Giustizia UE nella sua giurisprudenza (ma v. pure Corte Cost.: sentenza n. 309 del 1990 e sentenza n. 71 del 2015), o slegato dal doveroso contemperamento di esso con interessi di pari se non superiore rango costituzionale, né un bene in sé, o un fine supremo e ad ogni costo irrinunciabile, ma è un principio strumentale al buon andamento della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.) e, in ultima analisi, al principio di legalità sostanziale (art. 3, comma secondo, Cost.), vero e più profondo fondamento del moderno diritto amministrativo (Cons. St., sez. III, 9 febbraio 2017, n. 565)”.2
L’attuale formulazione dell’art. 92 del Codice Antimafia, conseguente al già citato D.L. 152/2021, afferma che “il Prefetto, nel caso in cui, sulla base degli esiti delle verifiche disposte ai sensi del comma 2, ritenga sussistenti i presupposti per l’adozione dell’informazione antimafia interdittiva ovvero per procedere all’applicazione delle misure di cui all’articolo 94 bis, e non ricorrano particolari esigenze di celerità del procedimento, ne dà tempestiva comunicazione al soggetto interessato, indicando gli elementi sintomatici dei tentativi di infiltrazione mafiosa. Con tale comunicazione è assegnato un termine non superiore a venti giorni per presentare osservazioni scritte, eventualmente corredate da documenti, nonché per richiedere l’audizione”.
Di conseguenza, affinché l’attuale formulazione dell’art. 92 del Testo Unico delle Leggi Antimafia, nella parte in cui prevede la garanzia partecipativa della parte destinataria del Provvedimento, risulti concretamente applicata è necessario che la deroga dettata dalle “particolari esigenze di celerità” risulti effettivamente un’eccezione, escludendo in modo rigoroso che le stesse esigenze possano sovrapporsi o coincidere con quelle proprie delle misure di prevenzione personali o patrimoniali antimafia. Inoltre, la documentazione prodotta dall’interessato a sostegno delle eventuali controdeduzioni deve essere valutata con particolare rigore dall’Autorità Amministrativa che dovrà motivare adeguatamente il Provvedimento, attraverso un vaglio giurisdizionale pieno ed effettivo, offrendo un quadro completo e convincente del pericolo di infiltrazione mafiosa.
Infine, nel solco di ciò che riguarda il rafforzamento del principio del contraddittorio dal punto di vista normativo e giurisprudenziale, si colloca altresì lo strumento della “prevenzione collaborativa”, disciplinata dall’art. 94-bis del Codice Antimafia che ha introdotto la possibilità che il Prefetto, nei casi in cui rilevi situazioni di mera agevolazione occasionale, disponga misure amministrative meno incisive per un periodo di tempo limitato, ricompreso tra i sei e i dodici mesi, di seguito elencate:
- adozione di misure organizzative, anche in relazione e con richiamo alla normativa sulla responsabilità degli enti di cui al D.Lgs. 231/2001, finalizzate a rimuovere le cause di agevolazione occasionale;
- comunicazione al Gruppo Interforze istituito presso la Prefettura competente in relazione al luogo di sede legale o di residenza, entro quindici giorni dal loro compimento, degli atti di disposizione, di acquisto o di pagamento effettuati, gli atti di pagamento ricevuti, gli incarichi professionali conferiti, di amministrazione o di gestione fiduciaria ricevuti, di valore non inferiore a 5.000 euro o di valore superiore stabilito dal Prefetto, sentito il predetto Gruppo Interforze, in relazione al reddito della persona o al patrimonio e al volume di affari dell’impresa;
- per le società di capitali o di persone, comunicazione al Gruppo Interforze dei finanziamenti, in qualsiasi forma, eventualmente erogati da parte dei soci o di terzi;
- comunicazione al Gruppo Interforze dei contratti di associazione in partecipazione eventualmente stipulati;
- imposizione di un conto corrente dedicato, anche in via non esclusiva, per determinati atti di pagamento, riscossione e finanziamento.
L’autonomia del procedimento amministrativo dell’interdittiva antimafia
Nell’analisi delle peculiarità del procedimento amministrativo legato all’applicazione dell’interdittiva antimafia, non si può non far cenno ad una recentissima Sentenza del Consiglio di Stato del luglio scorso. Infatti, la Sentenza n. 6896 della III Sezione del Consiglio di Stato si è collocata nella scia di altre recenti sentenze dello stesso Consiglio (sentenze nn. 6, 7 e 8 del 13 febbraio 2023) ribadendo l’autonomia dello strumento amministrativo qui analizzato e svincolandolo da quello penale di repressione dei reati.
In particolare, la citata Sentenza ha voluto separare l’area di intervento giudiziaria della repressione dei reati da quella amministrativa che porta all’applicazione di un’interdittiva antimafia, emanata secondo una funzione di prevenzione e tutela della pubblica sicurezza. La logica della normativa antimafia disciplinata dagli artt. 82 e ss. del Codice è quella di provare a garantire la massima anticipazione possibile, in funzione altamente preventiva, ad eventuali primordiali segnali di tentativi di infiltrazione della criminalità organizzata nella gestione e nell’orientamento della società. Di conseguenza, si pongono su un piano completamente differente gli accertamenti e gli sviluppi che possono essere successivi all’applicazione dell’interdittiva come quelli riscontrati in sede penale tanto da risultare impraticabile che gli stessi possano essere confrontati, ex post, con le determinazioni e i giudizi espressi dal Prefetto in altra sede e, soprattutto, in un differente lasso temporale.
Infatti, se il giudizio penale deve essere espresso al di là di ogni ragionevole dubbio negando anche un’applicazione della norma in senso analogico, il procedimento amministrativo in esame, quale quello dell’interdittiva antimafia, si sostanzia in una funzione preventiva e cautelare, come detto, di massima anticipazione. Il giudizio della Prefettura è, per sua stessa natura, anticipatorio essendo formulato in un lasso temporale in cui le informazioni, in quel determinato momento acquisite, si rivelano sufficienti a sorreggere la logicità, la razionalità e la legittimità della misura che verrà poi prodotta.3
Inoltre, per rimarcare la decisa autonomia dell’interdittiva antimafia, è bene ribadire che, secondo consolidata giurisprudenza, la misura “si connota per la sua funzione spiccatamente preventiva che si fonda su elementi sintomatici presuntivi alla base di un giudizio prognostico di natura ampiamente discrezionale che non richiede la prova del fatto”. Ciò in ragione del fatto che la misura verrà applicata, ritenendo sussistenti gli elementi fondanti le fattispecie di infiltrazione mafiosa, sulla base dell’ormai consolidato criterio giurisprudenziale del “più probabile che non”, diametralmente opposto ai canoni probatori del “grave, preciso e concordante” e della resistenza ad “ogni ragionevole dubbio”, come nel processo penale. Infatti, in virtù di questo principio, il rischio di inquinamento mafioso deve basarsi su elementi che possono essere anche non penalmente rilevanti o non costituire oggetto di procedimenti o di processi penali o che addirittura possono anche essere già stati oggetto del giudizio penale. La conseguente valutazione del Prefetto, quindi, potrà essere contestata in sede giurisdizionale unicamente laddove ritenuta illogica ed irragionevole.4
Per concludere il discorso sulle peculiarità e sull’autonomia del procedimento amministrativo dell’interdittiva, si può affermare che Prefetto e Giudice Amministrativo (ove interpellato) non sono tenuti ad arrivare ad un grado di convincimento che superi ogni ragionevole dubbio, essendo necessario, nell’ambito dell’informativa interdittiva antimafia e della valutazione giurisdizionale di legittimità, il fatto di essere, in maniera ragionevole, persuasi della ricorrenza, nel caso che viene di volta in volta discusso ed analizzato, di elementi che risultino notevolmente sintomatici di vicinanza, connivenza o comunque condivisione di intenti criminali sulla base del principio giurisprudenziale del “più probabile che non”. Tale criterio di giudizio rientra pienamente nel rispetto del fine ultimo dell’istituto in esame che è, come più volte affermato nel corso della trattazione, quello di svolgere una funzione preventiva e altamente cautelativa di fronte ad ogni pericolo o tentativo di infiltrazione mafiosa nel tessuto economico, a tutela degli operatori economici rispettosi delle leggi, pur assicurando gli adeguati livelli di tutela richiesti dalla giurisprudenza nazionale e sovranazionale, come nel caso del rispetto del principio del contraddittorio, che si ribadisce essere solo eccezionalmente eventuale.
