di Pierpaolo Rossi
Novità Concorrenza e Aiuti di Stato
La Commissione avvia la procedura contro Google per presunto abuso di posizione dominante nel settore della pubblicità online
Il 14 giugno 2023, la Commissione europea ha notificato a Google una comunicazione di addebiti accusando l’impresa di falsare la concorrenza abusando della propria posizione dominante nel settore della pubblicità in rete (cosiddetto “settore adtech”), in violazione dell’articolo 102(1) TFEU. Secondo la Commissione, Google avrebbe favorito i propri servizi adtech rispetto a quelli dei fornitori concorrenti, causando danni a inserzionisti, editori e altri operatori del settore.
La Commissione sottolinea in particolare che la condotta abusiva di Google consisterebbe nell’accordare la preferenza a sé stessa nella gestione del proprio sistema di scambio di annunci, AdX, e dei propri strumenti di acquisto di annunci, Google Ads e DV360, conferendo a questi un vantaggio competitivo rispetto ai sistemi dei concorrenti.
A seguito di un’indagine preliminare, la Commissione ha stabilito che Google avrebbe una posizione dominante nei mercati in ambito dello Spazio economico europeo (SEE) per gli ad server degli editori e gli strumenti di acquisto di pubblicità sul Web. La Commissione ha poi stabilito a titolo preliminare che dal 2014 Google avrebbe abusato di tali posizioni dominanti, adottando pratiche che favoriscono AdX e ostacolano altri sistemi di scambio di annunci (abusi tendenti ad escludere i concorrenti dal mercato). Questo comportamento avrebbe potenzialmente precluso gli scambi pubblicitari rivali e rafforzato la posizione di Google nella fornitura di servizi adtech, consentendole di addebitare commissioni più elevate.
La Commissione ritiene che i rimedi comportamentali proposti da Google per ovviare al comportamento abusivo ipotizzato sarebbero inefficaci al fine di impedire all’impresa di continuare tali pratiche. Poiché Google è attiva su entrambi i lati del mercato e gestisce il più grande sistema scambio di annunci, esisterebbero conflitti di interesse intrinseci che non possono essere risolti che attraverso la cessione di una parte dei servizi di adtech attualmente posseduti da Google.
Come sostiene la Commissione, l’invio della comunicazione di addebiti non determina l’esito finale dell’indagine, ma piuttosto un atto di garanzia per dare a Google l’opportunità di rispondere e difendersi. Tuttavia, nel caso la Commissione confermi l’esistenza di una o più violazioni commesse, essa può imporre una multa fino al 10% del fatturato mondiale annuo di Google al fine di costringere Google a porre fine alle violazioni riscontrate attraverso rimedi strutturali proposti.
(https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/fr/ip_23_3207)
Pubblicazione ufficiale della Comunicazione della Commissione sul recesso del Regno Unito dalle norme sugli aiuti di Stato dell’UE: implicazioni e condizioni spiegate
Il 9 giugno 2023 è stata pubblicato ufficialmente la Comunicazione della Commissione agli interessati sul recesso del Regno Unito e l’applicazione delle norme dell’UE in materia di aiuti di Stato.
Ai sensi della Comunicazione per quanto riguarda le procedure relative agli aiuti di Stato, il controllo della Commissione non riguarda più gli aiuti concessi dal Regno Unito dopo il periodo di transizione, a meno che non incidano sugli scambi tra l’Irlanda del Nord e l’UE. La Commissione non ha più il potere di indagare o prendere decisioni su potenziali misure di aiuto di Stato concesse dal Regno Unito dopo tale data. Tuttavia, le procedure in corso e i nuovi procedimenti amministrativi relativi agli aiuti di Stato concessi dal Regno Unito prima della fine del periodo di transizione possono ancora essere proseguiti o avviati dalla Commissione europea. Le sue decisioni rimangono vincolanti ed esecutive per il Regno Unito e la Commissione si riserva il diritto di intraprendere azioni legali in caso di inosservanza.
La Comunicazione riguarda anche le disposizioni sostanziali sugli aiuti di Stato e chiarisce che alcuni criteri di compatibilità stabiliti nelle linee guida sugli aiuti di Stato dell’UE non sono più direttamente applicabili al Regno Unito poiché non è più uno Stato membro dell’UE. Il recesso del Regno Unito incide anche sulla cooperazione tra gli Stati membri e sulla dimensione UE/SEE nella concessione di nuovi aiuti ai sensi di tali disposizioni.
Per quanto riguarda l’Irlanda del Nord, la Comunicazione spiega che si rende applicabile l’inquadramento noto come Windsor Framework, che ha sostituito il Protocollo su Irlanda/Irlanda del Nord.
In base a tale inquadramento, le norme dell’UE sugli aiuti di Stato continuano ad applicarsi al Regno Unito e agli Stati membri in relazione agli aiuti che incidono sugli scambi tra l’Irlanda del Nord e l’Unione. La Commissione europea, insieme alla Corte di giustizia, mantiene la competenza sulle questioni che rientrano nell’ambito di applicazione del Windsor Framework. La Comunicazione elabora ulteriormente le condizioni per un collegamento effettivo e diretto degli aiuti aventi incidenza sugli scambi con l’Irlanda del Nord. Questi dovranno essere accertati sulla base di effetti reali prevedibili, e fornisce esempi per illustrarne l’applicazione. La Comunicazione cita tra l’altro l’applicazione dell’articolo 5, paragrafo 6, del Windsor Framework in merito ai dazi doganali riscossi dal Regno Unito e alle circostanze in cui è possibile per le autorità rinunciare ad un credito tariffario o rimborsare gli operatori.
(https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:52023XC0609(03))
Congresso FIDE 2023 Sofia: Intervento su come costruire campioni europei attraverso il diritto della concorrenza dell’UE
Il 6 giugno 2023 nell’ambito del Congresso FIDE di Sofia del 2023, si è tenuta una tavola rotonda sul tema della nuova dimensione geopolitica della concorrenza e della politica commerciale dell’UE ed sul ruolo del diritto della concorrenza nella possibile creazione o sostegno dei cosiddetti “campioni europei”. La tavola rotonda è stata presieduta da Savvas Papasavvas, vicepresidente del Tribunale dell’Unione europea, dall’avvocato Jean-François Bellis (Relatore generale) e dal vice-direttore generale della DG Concorrenza Ben Smulders (Relatore istituzionale per la Commissione europea).
La sessione è stata aperta dal presidente Papasavvas, che ha delineato alcune delle principali questioni legali, politiche e concettuali sollevate dal mutato atteggiamento dell’Unione sul tema del sostegno ai campioni europei, nel quadro del mutato contesto internazionale. Il relatore istituzionale Smulders ha poi discusso il tema di quale base giuridica potesse essere utilizzata per promuovere la creazione tali campioni europei. Secondo Smulders, lo stesso diritto primario potrebbe essere interpretato per permettere la possibilità di politiche pubbliche a sostegno della creazione di tali campioni ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 3, lettera b), del TFUE. Tuttavia, questa disposizione, che riguarda “gli aiuti destinati a promuovere la realizzazione di un importante progetto di comune interesse europeo o a porre rimedio a un grave turbamento dell’economia di uno Stato membro”, fissa requisiti molto stretti e precisi. Nel complesso, ha concluso Smulders, il concetto di campioni europei risulta invero estraneo al diritto dell’Unione e la promozione dei campioni può solo essere il frutto di un’elaborazione della prassi decisionale della Commissione in casi concreti ma non può allo stato essere istituzionalizzata in modo preventivo. Il relatore generale Bellis ha invece osservato che la questione si sia già posta nella pratica decisionale della Commissione, in primo luogo in relazione ai campioni regionali e nazionali e ha sostenuto che vi sono stati alcuni casi – ad esempio quello di Airbus – in cui l’esistenza di tali campioni è stata utilizzata con successo.
I relatori hanno quindi passato in rassegna alcune recenti situazioni di crisi, come quella della pandemia di Covid o l’invasione dell’Ucraina, e si sono chiesti se tali situazioni possano fornire una giustificazione di interesse generale affinché siano sostenuti i campioni europei attraverso gli aiuti di Stato significativi. Sulla questione il dibattito è stato successivamente aperto al pubblico. I partecipanti hanno discusso questioni come il ruolo della solidarietà europea in tali casi o la promozione proattiva dell’innovazione da parte degli Stati membri. Ancora una volta, un’attenzione particolare è stata posta sul ruolo dell’articolo 107 del TFUE nell’abilitare tali campioni. Sono stati inoltre sollevati interrogativi sulla portata della disposizione; se gli aiuti di Stato possano effettivamente essere utilizzati per facilitare la creazione di campioni europei o se la loro istituzione sia essenzialmente una competenza nazionale; e sulle difficoltà pratiche causate da questa base giuridica. Analogamente, è stata discussa la necessità di garantire la coerenza tra il diritto dell’Unione in materia di concorrenza e il diritto in materia di aiuti di Stato.
Su tale questione, alcuni partecipanti si sono chiesti se il Consiglio debba acquisire un ruolo maggiore rispetto a quello sinora ricoperto nel diritto della concorrenza dell’UE per permettere un tale allineamento attraverso nuova legislazione; al contrario, altri hanno sottolineato l’eccezione di interesse pubblico contenuta nel regolamento UE sulle concentrazioni. In effetti, il ruolo che gli aiuti di Stato potrebbero (e dovrebbero) svolgere in questo quadro prospettico ha occupato gran parte del dibattito del panel, così come le implicazioni del divieto opposto dalla Commissione al progetto di fusione Siemens-Alstom.
L’ultima tornata di domande dall’aula ha sollevato altre quattro questioni. In primo luogo, il ruolo della politica di coesione, come sancito dall’articolo 174 del TFUE, nella promozione dello sviluppo connesso al sostegno ai campioni europei. In secondo luogo, le implicazioni di questo dibattito per i settori digitale e tecnologico, ad esempio in relazione alla promozione della creazione di capacità produttiva europea attraverso il recente Chips Act. In terzo luogo, un dibattito concettuale e pratico su cosa dovrebbe comprendere un campione europeo e su come tali campioni competono sulla scena globale: in relazione a questo, si è sostenuto che è necessaria un’analisi specifica del settore. Infine, il dibattito è tornato sul ruolo che l’intervento preventivo dovrebbe (o non dovrebbe) svolgere nel giustificare il via libera a tali campioni europei.
La Commissione adotta regolamenti e orientamenti riveduti sulla compatibilità degli accordi di cooperazione orizzontale con le norme antitrust
Il 1° giugno 2023, a seguito di un approfondito riesame delle norme vigenti, la Commissione ha adottato due nuovi regolamenti di esenzione orizzontale per categoria riveduti in materia di ricerca e sviluppo (R&S) e di accordi di specializzazione (Horizontal Block Exemption Regulations o HBER), accompagnati da orientamenti orizzontali riveduti (le Linee Guida). Le norme riviste forniscono alle imprese orientamenti aggiornati per valutare essi stessi la compatibilità dei loro accordi di cooperazione orizzontale con le regole UE in materia di concorrenza, ed in particolare col divieto di intese restrittive della concorrenza vietate dall’articolo 101 del TFUE.
Le regole riviste introducono, tra le altre, le seguenti modifiche:
(i) Estensione del campo di applicazione del regolamento di esenzione per categoria per coprire più tipi di accordi di produzione conclusi da due o più parti e introduzione di un approccio più flessibile per il calcolo delle quote di mercato nell’applicazione dell’esenzione per categoria.
(ii) Maggiore chiarezza e flessibilità per quanto riguarda il calcolo delle quote di mercato ai fini dell’applicazione del regolamento di esenzione per categoria in materia di R&S e nuovi orientamenti su come applicare il calcolo. In particolare, le norme riviste attribuiscono maggiore importanza alla tutela della concorrenza nel campo dell’innovazione anche nei casi in cui non è possibile calcolare le quote di mercato, e in tale contesto sottolineano i poteri della Commissione e delle autorità nazionali garanti della concorrenza di revocare il beneficio dell’esenzione in singoli casi che si rivelano essere problematici.
(iii) Aggiornamento del Capitolo introduttivo delle Linee Guida con l’ultima giurisprudenza su concetti chiave quali pratiche concordate, concorrenza potenziale, restrizioni per oggetto e per effetto, restrizioni accessorie.
(iv) Nuova sezione sugli accordi di condivisione di infrastrutture di telecomunicazione mobile che riflette la recente prassi applicativa della Commissione in un capitolo delle Linee Guida contenente gli orientamenti orizzontali sugli accordi di produzione.
(v) Ampliamento e chiarimento del capitolo delle Linee Guida sugli accordi di acquisto per rispecchiare la recente pratica dei casi, in cui viene spiegata la distinzione tra acquisto in comune e cartelli di acquirenti.
(vi) Ampliamento del capitolo delle Linee Guida sugli accordi di commercializzazione per includere una nuova sezione sui consorzi di gara e indicazioni sulla distinzione con la manipolazione delle gare d’appalto.
(vii) Ristrutturazione ed espansione del capitolo delle Linee Guida sullo scambio di informazioni per riflettere l’ultima giurisprudenza e l’esperienza di applicazione.
(viii) Modifica del capitolo delle Linee Guida sugli accordi di normazione per offrire maggiore flessibilità per quanto riguarda il requisito della partecipazione aperta al processo di definizione delle norme.
(ix) Nuovo capitolo delle Linee Guida relative agli accordi orizzontali ai fini della sostenibilità per chiarire che le regole antitrust non ostacolano accordi tra concorrenti che perseguono obiettivi di accrescere la sostenibilità. Questo capitolo delle Linee Guida contiene un’ampia definizione degli obiettivi di sostenibilità, basata sulla definizione degli obiettivi di sviluppo sostenibile fissati dalle Nazioni Unite, ed elenca vari esempi di accordi di sostenibilità che generalmente non rientrano nell’ambito di applicazione dell’articolo 101, paragrafo 1, del TFUE. Ulteriori informazioni sulle principali modifiche introdotte dalle norme riviste sono disponibili nella nota esplicativa della Commissione.
La revisione di tali norme è il risultato dell’avvio di una consultazione pubblica da parte della Commissione, nel marzo 2022, sulla bozza di HBER rivedute e sulle Linee Guida orizzontali. I risultati della consultazione pubblica sono riassunti nella relazione sulla valutazione d’impatto, anch’essa pubblicata il 1° giugno 2023.
Ulteriori informazioni sui contributi delle parti interessate presentati nel contesto della valutazione e della valutazione d’impatto, sintesi delle varie attività di consultazione, documento di lavoro dei servizi di valutazione, relazioni degli esperti preparate per la valutazione d’impatto e relazione sulla valutazione d’impatto sono disponibili sulla pagina dedicata del sito web della Commissione, DG Concorrenza.
(https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_23_2990)
La Commissione approva l’acquisizione di Credit Suisse da parte di UBS
Il 26 maggio 2023, la Commissione europea ha approvato l’acquisizione di Credit Suisse da parte di UBS, in conformità con il regolamento UE sulle fusioni e dopo aver concluso che tale fusione non è suscettibile di comportare una violazione delle regole di concorrenza all’interno dello Spazio economico europeo (SEE).
Credit Suisse e UBS sono entrambe banche d’investimento multinazionali globali, con sede in Svizzera, che offrono una gamma di servizi bancari e finanziari, come la gestione patrimoniale e patrimoniale, i servizi di investment banking ed i servizi al dettaglio e aziendali. La Commissione, a seguito di previa notifica ai sensi dell’articolo 7, paragrafo 3, del Regolamento UE sulle concentrazioni, aveva eccezionalmente concesso ad UBS una deroga all’obbligo di standstill, che impone alle parti di una concentrazione di non procedere alla fusione fino a quando non sia stata autorizzata da la Commissione.
La concessione di tale deroga derivava dalle difficoltà finanziarie che il Credit Suisse ha dovuto affrontare e per evitare un imminente danno sistemico che il fallimento di questa banca avrebbe portato al settore bancario.
Dopo aver condotto un’indagine di mercato, la Commissione ha infine concluso che dopo la concentrazione con Credit Suisse UBS avrebbe continuato a subire la pressione della concorrenza da parte delle principali banche globali, fornitori specializzati e forti attori locali e, pertanto, la concentrazione non sollevava problemi di concorrenza nei mercati rilevanti esaminati.
(https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_23_2889)
Giurisprudenza Concorrenza e Aiuti di Stato
Il Tribunale conferma la decisione della Commissione che ha vietato la concessione di aiuti di Stato a Ryanair chiarendo l’applicazione del criterio dell’operatore privato alla base della decisione della Commissione
Con sentenza del 14 giugno 2023 nella causa T-79/21, Ryanair e Airport Marketing Services/Commissione, il Tribunale ha confermato la decisione della Commissione che vietava le misure messe in esecuzione dal Governo francese a favore di Ryanair, in quanto aiuti di Stato incompatibili con l’art. 107 TFEU e illegalmente concessi.
Il caso
Nel 2017, la Commissione europea aveva ricevuto una denuncia da parte di Air France in cui si affermava che Ryanair aveva ricevuto aiuti di Stato illegali a sostegno delle proprie operazioni di trasporto aereo da e verso l’aeroporto di Montpellier. Dopo un esame formale, la Commissione accertava che erano stati concessi aiuti di Stato a Ryanair e alla sua controllata, Airport Marketing Services Ltd (AMS), sotto forma di contratti di servizi di marketing tra le due imprese e l’Associazione per la promozione dei flussi turistici ed economici (APFTE) I contratti di servizio dell’APFTE erano imputabili al Governo francese controllante APFTE e fissava prezzi maggiorati e fuori mercato per i contratti stessi. Considerando l’aiuto incompatibile con il mercato interno e illegale, la Commissione ne ordinava il recupero da parte della Francia. Ryanair e AMS impugnavano la decisione, ma la sentenza in rassegna ha respinto la loro richiesta di annullamento.
La sentenza
Il Tribunale ha confermato l’applicabilità, nel caso di specie, del criterio dell’operatore privato in un’economia di mercato nel determinare se la misura statale consistente nella conclusione dei contratti di servizio conferiva un vantaggio ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, del TFUE. La Commissione aveva ritenuto tale criterio inapplicabile nel caso, ma il Tribunale non si è trovato d’accordo. Il Tribunale ha invece affermato che il perseguimento di obiettivi di ordine pubblico sottesi ai contratti di servizio stipulati dalla APFTE non escludeva l’applicazione del criterio e che l’analisi da eseguire riguardava anche il caso di un servizio acquistato sulla base di un bisogno effettivo di carattere privatistico della APFTE. Il criterio richiedeva di valutare se un operatore privato in una situazione simile avrebbe agito allo stesso modo in condizioni normali condizioni di mercato. La Commissione aveva tuttavia omesso di effettuare quell’esame, concludendo in altro modo che i contratti conferivano un vantaggio finanziario a Ryanair e AMS.
Sebbene il Tribunale avesse stabilito che la Commissione aveva commesso un errore di diritto concludendo che il criterio dell’operatore privato era inapplicabile, tale errore non ha giustificato per il Tribunale l’annullamento della decisione poiché la valutazione della Commissione sulla reale necessità era stata accurata e completa. Il Tribunale ha quindi respinto il ricorso, rigettando tutte le altre argomentazioni sollevate.
(https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=761544617C9CB35F88E2B856041641B2?text=&docid=274631&pageIndex=0&doclang=FR&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=23479718)
Il Tribunale respinge il ricorso contro la decisione della Commissione relativa all’approvazione della fusione di due imprese verticalmente integrate
Il 14 giugno 2023, il Tribunale ha pronunciato un’interessante sentenza nella causa T-585/20, Polwax/Commissione, concernente un ricorso per l’annullamento della decisione della Commissione, relativa all’approvazione della fusione nel caso M.9014 PKN Orlen/Grupa Lotos.
Il caso
La concentrazione riguardava una notifica presentata da Orlen, un’impresa integrata verticalmente, attiva principalmente nella raffinazione e commercializzazione (compresa la vendita al dettaglio) di carburanti e prodotti correlati in Polonia, Repubblica ceca, Lituania e la Germania per l’acquisizione di Lotos, una società integrata verticalmente, attiva principalmente nella raffinazione e commercializzazione (compresa la vendita al dettaglio) di carburanti e prodotti correlati, principalmente in Polonia.
La ricorrente, concorrente di Orlen, chiedeva l’annullamento della decisione impugnata, deducendo, in sostanza, la violazione dell’art. 2, paragrafi da 1 a 3, del regolamento n. 139/2004 sul controllo delle concentrazioni, e l’insufficienza di motivazione della decisione impugnata.
La sentenza
Per quanto riguarda il primo motivo, la ricorrente essenzialmente contestava le valutazioni della Commissione circa la definizione dei mercati rilevanti e gli effetti della concentrazione su tali mercati.
In relazione alla definizione dei mercati rilevanti, il Tribunale ha ritenuto che la censura della ricorrente si fondasse su un’errata lettura della decisione impugnata. La definizione del mercato a valle data dalla decisione impugnata, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, non dava una definizione limitata comprendente solo le cere di cherosene raffinate, ma correttamente comprendeva tutte le cere di cherosene. La Corte ha ritenuto che la ricorrente avrebbe dovuto fornire seri elementi di prova per dimostrare una più limitata definizione dei mercati ed ha respinto sotto questo punto il ricorso.
Per quanto riguarda la presunta erronea valutazione degli effetti della concentrazione sui mercati rilevanti, il Tribunale ha affermato che la valutazione della Commissione poteva essere scissa in due parti, vale a dire, l’assenza di esame degli effetti orizzontali della concentrazione sul mercato della materia prima, utilizzata per le cere di cherosene completamente raffinate e l’opportunità dell’esame di effetti verticali della concentrazione sul mercato delle cere di cherosene.
Per quanto riguarda l’asserito mancato esame degli effetti orizzontali della concentrazione sul mercato della materia prima, utilizzata per le cere di cherosene completamente raffinate, il Tribunale, richiamandosi agli orientamenti della Commissione sulle concentrazioni orizzontali, ha ritenuto che, affinché la concentrazione potesse dirsi avere effetti orizzontali significativi, l’eventuale ingresso di Orlen sul mercato della materia prima, utilizzata per le cere di cherosene completamente raffinate dal lato dell’offerta, avrebbe dovuto costituire, prima della concentrazione, un vincolo significativo per i fornitori attualmente presenti su tale mercato. Tuttavia, il Tribunale ha rilevato che l’esistenza di siffatta pressione era esclusa dalla qualità di acquirente della Orlen su tale mercato.
Quanto all’asserito erroneo esame degli effetti verticali della concentrazione sul mercato delle cere di cherosene, il Tribunale ha sostenuto che, alla luce delle caratteristiche del mercato a valle, la Commissione poteva ragionevolmente ritenere che non vi fosse nessun incentivo per la nuova entità a limitare l’accesso alla materia prima, utilizzata per le cere di cherosene completamente raffinate. La ragione di ciò, secondo il Tribunale, è che, da un lato, gli effetti della preclusione inciderebbero probabilmente solo su una piccola parte della concorrenza sul mercato a valle, e quindi non presenterebbero un vantaggio per la nuova entità, e dall’altro, la preclusione comporterebbe una perdita di reddito sull’upstream mercato della materia prima, utilizzata per le cere di cherosene completamente raffinate. Di conseguenza, la Corte ha respinto tale affermazione.
Quanto al secondo motivo, relativo all’insufficienza di motivazione della decisione impugnata, il Tribunale ha dichiarato che un’insufficienza di motivazione della definizione del mercato a monte inciderebbe solo sulla ragione dell’incapacità della nuova entità di precludere il mercato. Pertanto, il Tribunale ha respinto il ricorso nella sua interezza.
(https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=274626&pageIndex=0&doclang=IT&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=23489520)
L’AG suggerisce alla Corte di ribadire che la Commissione sbaglia nel considerare i ruling individuali come aiuti selettivi
L’8 giugno 2023, l’Avvocato Generale (AG) della Corte di Giustizia Juliane Kokott ha reso le sue interessantissime conclusioni nella causa C-457/21 P, Commissione/Lussemburgo e Amazon, relativa ad un appello della Commissione contro la sentenza di primo grado nelle cause riunite T-816/17 e T-318/18 con la quale il Tribunale dell’Unione aveva annullato la decisione della Commissione (UE) 2018/859 del 4 ottobre 2017, relativa all’aiuto di Stato SA.38944 (2014/C) (ex 2014/NN) cui il Lussemburgo aveva dato esecuzione a favore di Amazon. Conformemente alla linea suggerita nelle altre recenti conclusioni nelle cause riunite C-454/21 P, Engie Global LNG Holding e a./Commissione e C-451/21 P, Lussemburgo/Commissione, l’AG suggerisce alla Corte di ribadire che la Commissione sbaglia nel considerare i ruling individuali come aiuti selettivi.
Il ruling fiscale in questione non era da considerare un selettivo ai sensi dell’articolo 107(1) TFEU essenzialmente perché la Commissione non può direttamente rideterminare dei prezzi di trasferimenti perché ritenuti troppo vantaggiosi ai sensi dalle regole in materia di aiuti di Stato, traendoli direttamente dall’applicazione degli standard OCSE, e facendo astrazione dall’ordinamento nazionale in questione. Infatti, è solo quest’ultimo a costituire il sistema di riferimento per l’analisi dell’esistenza di un possibile aiuto, mentre le regole UE non consentono alla Commissione di verificare la correttezza dei ruling individuali preventivi quando questi costituiscono degli errori non manifesti ma di mero apprezzamento e pertanto non costituiscono una deroga rispetto al sistema nazionale.
Il caso
La controversia oggetto delle conclusioni concerneva la decisione con la quale la Commissione aveva constatato che nel 2003 il Lussemburgo aveva illegalmente concesso ad Amazon un aiuto di Stato incompatibile sotto forma di ruling fiscale che approvava un metodo di determinazione dei prezzi di trasferimento per royalties pagate da una controllata lussemburghese ad altra controllata esente del gruppo Amazon, dante luogo a maggiori deduzioni dal 2006 al 2014. Al termine di una procedura condotta, la Commissione stabiliva che un’applicazione corretta delle linee guida dell’OCSE avrebbe portato a determinare royalites di valore ben inferiore rispetto a quelle determinate dal ruling ad ha concluso che tale accordo era un aiuto di Stato illegale.
Il ruling fiscale lussemburghese al centro della controversia era basato sull’applicazione del metodo del margine netto (Transactional Net Margin Method o TNMM), usato per determinare la royalty che la società LuxOpCo avrebbe pagato a LuxSCS per sfruttare in licenza i diritti di proprietà intellettuale di quest’ultima, nell’ambito di un accordo di ripartizione dei costi con la sua capogruppo statunitense. Secondo il TNMM applicato dall’autorità lussemburghese, il prezzo di trasferimento che LuxOpCo pagava a LuxSCS doveva essere calcolato dividendo l’utile operativo residuo dell’UE (utile operativo totale dell’UE meno la maggiorazione dei costi operativi di LuxOpCo) per i ricavi totali.
Pur concordando sul fatto che il TNMM era il metodo appropriato di determinazione del prezzo di trasferimento, la Commissione aveva sostenuto che l’utile da prendere a base per l’applicazione del TNMM avrebbe dovuto essere quello di LuxSCS anziché quello di LuxOpCo. Ciò avrebbe permesso di limitare i margini di LuxSCS, che non era soggetta all’imposta sulle società lussemburghese, ad un valore meglio rispondente ai costi minimi sostenuti da quest’ultima in quanto esercente l’attività di holding passiva. Un maggior utile residuo avrebbe dovuto quindi essere attribuito a LuxOpCo, aumentando così di molto l’imposta dovuta da Amazon in Lussemburgo. La Commissione ne deduceva che il Lussemburgo aveva concesso un vantaggio selettivo ad Amazon attraverso la determinazione gonfiata del prezzo di trasferimento, ed intimava al Lussemburgo di recuperare la minore imposta riscossa dal 2006 al 2014.
A seguito di impugnazione della decisione da parte del governo lussemburghese e Amazon, il Tribunale annullava la decisione, affermando che l’analisi dei prezzi di trasferimento effettuata dalla Commissione era stata errata e respingendo l’interpretazione delle linee guida dell’OCSE data dalla Commissione.
Le conclusioni dell’AG
Secondo l’AG Kokott, la sentenza di annullamento di primo grado dovrebbe essere confermata, per quanto riguarda il risultato, sebbene non per la motivazione.
In primo luogo, per la AG, sebbene il Lussemburgo e Amazon non avessero specificamente sollevato la questione della corretta individuazione del sistema di riferimento ai fini dell’analisi circa l’esistenza o meno di un aiuto di Stato, la prova dell’esistenza di un vantaggio selettivo è indissolubilmente legata a quella se il sistema di riferimento sia stato determinato correttamente e va quindi risolta preliminarmente.
A tale riguardo, l’AG considera che bisogna applicare gli insegnamenti della sentenza della Corte di Giustizia del novembre 2022 nella causa Fiat Chrysler Finance, cause riunite C-885/19 P e C- 898/19 P che ha stabilito che i principi dell’OCSE possono essere utilizzati come sistema di riferimento per determinare un vantaggio selettivo, solo se sono stati recepiti nel diritto nazionale. Nel caso di specie, l’AG ha sottolineato che nel determinare l’onere fiscale che dovrebbe normalmente gravare su un’impresa, i parametri e le norme esterne al sistema fiscale nazionale non possono essere presi in considerazione, a meno che tale sistema non vi faccia esso stesso esplicito riferimento.
Pertanto, l’AG ha ritenuto che, fondandosi sulle linee guida dell’OCSE sui prezzi di trasferimento, la Commissione aveva erroneamente omesso di considerare il diritto nazionale lussemburghese quale sistema di riferimento pertinente. Per tale errore, tutte le considerazioni successive fatte nella decisione della Commissione risultavano viziate da errore. Per l’AG, il Tribunale aveva quindi correttamente annullato la decisione della Commissione.
In conclusione, l’AG Kokott ha affermato che, anche se la Corte dovesse ritenere valida la scelta delle norme applicabili, la tesi della Commissione sarebbe comunque da ritenere infondata. Secondo l’AG, il ruling fiscale in esame, anche ritenendo ad esso applicabili gli orientamenti dell’OCSE sui prezzi di trasferimento, non sarebbe manifestamente errato, proprio in quanto la Commissione non avrebbe dimostrato un errore manifesto da parte dell’autorità fiscale. Infatti, è solo l’esistenza di un errore grave che permetterebbe di concludere che il ruling sia una deroga rispetto allo stesso sistema nazionale, piuttosto che un mero errore di apprezzamento.
(https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=274428&pageIndex=0&doclang=IT&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=556382)
Il Tribunale annulla la decisione che non ha sollevato obiezioni sugli aiuti a favore delle compagnie aeree con sede in Italia in quanto la Commissione ha violato l’obbligo di motivazione nell’approvazione degli aiuti di Stato al settore del trasporto aereo durante la pandemia di COVID-19
Il 24 maggio 2023, il Tribunale dell’Unione europea si è pronunciato nella causa T-268/21, Ryanair/Commissione, concernente un ricorso di annullamento della decisione della Commissione di non sollevare obiezioni su una misura di aiuto consistente in sovvenzioni dell’Italia alle compagnie aeree con base nel territorio nazionale nel contesto della pandemia di COVID-19.
Il caso
Nel 2020 l’Italia ha notificato alla Commissione una misura di aiuto consistente in sovvenzioni versate da un fondo di compensazione di 130 milioni di euro a determinate compagnie aeree titolari di una licenza italiana. Tale misura mirava a mitigare i danni subiti dalle compagnie aeree a causa della pandemia di COVID-19. Per beneficiare della misura di aiuto, le compagnie aeree dovevano richiedere ai propri dipendenti con sede in Italia e ai dipendenti di imprese terze che partecipavano alle loro attività una remunerazione pari o superiore alla retribuzione minima stabilita dalla normativa nazionale sul contratto collettivo applicabile al settore del trasporto aereo, stipulato dalle organizzazioni datoriali e sindacali considerate le più rappresentative a livello nazionale. La Commissione, senza aprire alcun procedimento di indagine formale previsto dall’articolo 108, paragrafo 2, TFUE, ha ritenuto che tale misura fosse compatibile con il mercato interno. Di conseguenza, la Ryanair ha proposto ricorso di annullamento dinanzi al Tribunale.
La sentenza
In primo luogo, la Corte ha annullato la decisione della Commissione di non avviare un’indagine formale in merito alla misura di aiuto doveva essere accompagnato da ragioni per le quali la Commissione ritiene di non incontrare serie difficoltà nel valutare la compatibilità di tale misura con il mercato interno. A questo proposito, la Corte ha confermato che la Commissione aveva errato nel ritenere che un esame approfondito delle misure non fosse necessario. In realtà, era evidente che la restrizione dell’aiuto alle sole compagnie con base in Italia dovesse essere considerata sollevare gravi dubbi preliminari di compatibilità col mercato interno.
In secondo luogo, per quanto riguarda la conclusione della decisione impugnata secondo cui il requisito della retribuzione minima non era incompatibile con le disposizioni del mercato interno, diverse dagli articoli 107 e 108 TFUE, il Tribunale ha ritenuto che la Commissione non avesse sufficientemente motivato la conclusione, senza indagine approfondita.
Infine, la Corte ha ritenuto che il difetto di motivazione della Commissione nella sua decisione fosse pure evidenziato dal fatto che la Commissione aveva agito sulla base di un reclamo presentato dall’Associazione italiana compagnie aeree low cost che contestava la compatibilità della normativa italiana che prevedeva un requisito minimo di remunerazione con la libera prestazione dei servizi di cui all’articolo 56 TFUE.
Di conseguenza, la Commissione si trovava in una situazione che richiedeva la presa in considerazione dell’articolo 56 TFUE ai fini dell’esame della compatibilità della misura di aiuto con il mercato interno. Pertanto, il Tribunale ha concluso che la Commissione ha violato l’articolo 293 TFUE non rispettando l’obbligo di motivazione e ha annullato integralmente la decisione di non sollevare obiezioni.
(https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=274064&pageIndex=0&doclang=en&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=364856)
