di Luisa Malagola e Stefano Zanini
Introduzione
I rapporti tra la sentenza dichiarativa di fallimento ed il vincolo ablativo derivante dal sequestro preventivo finalizzato alla confisca ex art. 12-bis D.Lgs. 74/00 rappresentano ormai da molti anni un tema caldo del dibattito giurisprudenziale e dottrinale.
Sul punto si sono susseguite numerose pronunce di segno diverso, le quali hanno dato vita alla formazione di orientamenti contrastanti, costruiti sulla base della valorizzazione di dati normativi tra loro antitetici e suscettibili di letture ermeneutiche tra loro non univoche.
Per questi motivi la terza sezione della Corte di Cassazione ha rimesso alle Sezioni Unite la seguente questione: “Se in caso di fallimento dichiarato anteriormente alla adozione del provvedimento cautelare di sequestro preventivo, emesso nel corso di un procedimento penale relativo alla commissione di reati tributari, avente ad oggetto beni attratti alla massa fallimentare, l’avvenuto spossessamento del debitore erariale, indagato o comunque soggetto inciso dal provvedimento cautelare, per effetto della apertura della procedura concorsuale operi o meno quale causa ostativa alla operatività del sequestro ai sensi dell’art. 12 bis, comma 1, del d.lgs 74/2000, secondo il quale la confisca e, conseguentemente il sequestro finalizzato ad essa, non opera nel caso di beni, pur costituenti il prezzo o il profitto del reato, se questi appartengono a persona estranea al reato.”1
Il quesito rimesso al supremo consesso di nomofilachia, dunque, si fonda sull’esigenza – ad oggi non più rinviabile – di definire la portata ed il significato della locuzione “beni appartenenti a persona estranea al reato”, la quale rappresenta il limite estrinseco alla operatività della confisca successivamente alla pronuncia di una sentenza di condanna.
Bisognerà, così, stabilire in via definitiva se lo spossessamento materiale dei beni operato dalla curatela fallimentare ai danni del fallito ne determini altresì anche la perdita della proprietà degli stessi, nonché se lo stesso curatore, quale “gestore” dei beni inclusi nell’attivo fallimentare possa essere considerato soggetto terzo rispetto al reato.
I fatti posti a fondamento della decisione della terza sezione della suprema corte
Per maggiore chiarezza espositiva appare opportuno ripercorrere, pur sinteticamente, i fatti posti a fondamento dell’ordinanza di remissione operata dalla terza Sezione della suprema Corte.
Nel mese di gennaio del 2019 il Tribunale fallimentare di Pescara dichiarava il fallimento di una società in nome collettivo e dei soci illimitatamente responsabili.
Un anno dopo, il Gip presso il medesimo Tribunale disponeva il sequestro preventivo finalizzato alla confisca ex art. 12-bis D.Lgs. 74/00 di una serie di beni appartenenti alla società in questione, già facenti parte della massa fallimentare, a seguito del positivo espletamento dell’azione revocatoria ad opera del curatore.
Il Tribunale, quale giudice di appello cautelare sull’istanza di dissequestro presentata dalla curatela stabiliva che: “il sequestro preventivo(…) prevale sui diritti di credito vantati sul medesimo bene per effetto di qualsiasi procedura concorsuale(…) attesa l’obbligatorietà della misura ablatoria alla cui salvaguardia è finalizzato il sequestro, per cui il rapporto fra il vincolo imposto dalla procedura concorsuale e quello discendente dal sequestro deve essere risolto in favore della seconda misura”.
La curatela fallimentare proponeva ricorso per Cassazione avverso l’ordinanza di rigetto, ritenendo che la dichiarazione di fallimento, comportando lo spossessamento del fallito dalla disponibilità dei propri beni, ne determinerebbe una modifica di appartenenza in favore dello stesso ricorrente, aprendo le porte all’operatività della clausola “salvo che appartengano a persona estranea al reato” contenuta nell’art. 12-bis D.Lgs 74/00.
I diversi orientamenti interpretativi sul tema
Come sopra accennato sul tema si possono individuare due diversi orientamenti giurisprudenziali fondati su eterogenei spunti interpretativi.
Secondo un primo orientamento, il sequestro e la successiva confisca dei beni della società fallita sarebbero assolutamente legittimi e privi di vizi, in quanto la dichiarazione di fallimento non comporta una perdita della proprietà della “res” in capo al soggetto insolvente, ma vi appone unicamente un vincolo di destinazione: ovvero tutti i beni del fallito sarebbero primariamente indirizzati a soddisfare i creditori2.
In altre pronunce si è affermata la prevalenza del sequestro preventivo finalizzato alla confisca sui diritti di credito della curatela fallimentare in relazione alla natura obbligatoria della misura ablatoria “de qua”.
In altri termini, gli ermellini hanno ritenuto il sequestro insensibile alla sopravvenuta sentenza dichiarativa di fallimento a causa della natura “intrinsecamente pericolosa“ del bene da confiscare in base ad una presunzione assoluta3.
La ragione della prevalenza di cui sopra deve, pertanto, rinvenirsi nell’esigenza statale di inibire ad un determinato soggetto l’utilizzo o il reimpiego di un bene di per sé pericoloso e dunque destinato alla confisca obbligatoriamente imposta dalla legge4.
I giudici di nomofilachia stabiliscono, inoltre, che la dibattuta questione oggetto del presente contributo, non può essere risolta applicando il criterio della priorità temporale di intervento dei due provvedimenti (sequestro/ fallimento) poiché è necessario valutare quale tra le esigenze che le due procedure tendono a salvaguardare prevalga in concreto: nel caso della dichiarazione di fallimento la “parcondicio creditorum”, mentre nel sequestro prodromico alla confisca la sottrazione dei proventi illecitamente accumulati dal condannato5.
La Suprema Corte ritiene, pertanto, che la misura ablatoria reale, in considerazione del suo carattere obbligatorio e soprattutto della finalità sostanzialmente sanzionatoria della confisca tributaria, intesa quale strumento di ripristino dello “status quo ante”, debba prevalere sui diritti di credito connessi alla procedura fallimentare.
In altre pronunce di legittimità, invece, viene espresso un orientamento di segno opposto, secondo il quale i beni già sottoposti alla cristallizzazione discendente dalla sentenza dichiarativa di fallimento non sarebbero aggredibili mediante sequestro preventivo ex art. 321 comma 2 c.p.p, in quanto la dichiarazione di fallimento importa l’intangibilità per il fallito dei propri beni, la cui gestione spetta in via esclusiva al curatore allo scopo nominato, con conseguente inoperatività di ogni altro vincolo di diversa natura apposto sulla medesima “res”.6
Non da ultimo, i giudici supremi ribadiscono come la prevalenza del vincolo fallimentare sul sequestro finalizzato alla confisca debba essere inoltre collegata all’esigenza di evitare che lo stato di insolvenza dell’ente dichiarato fallito possa estendersi senza controllo ad altri soggetti giuridici che con la stessa abbiano in passato avuto rapporti determinandone la crisi o ancor peggio il tracollo7.
In conclusione di questo quadro riepilogativo dei diversi orientamenti ermeneutici sviluppatisi sul tema che ci occupa, preme osservare che il limite legale dell’appartenenza dei beni a persona estranea al reato su cui si fonda l’operatività della confisca, può trovare applicazione in caso di sentenza dichiarativa di fallimento dal momento che lo spossessamento dei beni in capo al fallito ne determina la perdita di dominio sugli stessi e dunque l’impossibilità di apporre il vincolo ablativo su beni di cui il titolare non ha più alcuna signoria8.
Recentemente i sostenitori della prevalenza della misura reale sulla dichiarazione di fallimento, a sostegno della propria tesi, hanno affermato che: la primazia della confisca troverebbe giustificazione negli artt. 317 e seguenti del nuovo codice della crisi di impresa e dell’insolvenza, la cui differita entrata in vigore non impedisce di utilizzarne le norme in esso contenute ai fini di interpretazioni logico – sistematiche.
Più precisamente l’art. 317 comma 1 del codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza prevede che: “le condizioni e i criteri di prevalenza rispetto alla gestione concorsuale delle misure cautelari reali sulle cose indicate nell’art. 142 – rectius i beni del debitore – sono regolate dalle disposizioni del libro I, titolo IV, del decreto legislativo 6 settembre 2011 n. 159”.
L’art. 63 del citato decreto legislativo prevede al comma 4 che: “quando viene dichiarato il fallimento, i beni assoggettati a sequestro o confisca sono esclusi dalla massa attiva fallimentare”.
La norma è dunque dettata per regolare quei casi in cui il fallimento intervenga successivamente rispetto al vincolo ablativo ex art. 321 comma 2 c.p.p..
L’art. 64 D.Lgs. 159/2011 invece dirime quelle situazioni in cui il sequestro sia disposto dopo la dichiarazione di fallimento: “ove sui beni compresi nel fallimento ai sensi dell’art. 42 l. fall. sia disposto il sequestro, il giudice delegato, sentito il curatore ed il comitato dei creditori, dispone con decreto non reclamabile la separazione di tali beni dalla massa attiva fallimentare e la loro consegna all’amministratore giudiziario”.
Dall’analisi di questa disciplina parrebbe dunque discendere la prevalenza del sequestro finalizzato alla confisca in caso di sentenza dichiarativa di fallimento conseguente apposizione del vincolo di destinazione sugli stessi beni.
Questa impostazione non è andata esente da critiche sia perché basata su disposizioni non ancora in vigore all’epoca dei fatti, sia in quanto parrebbe eludere la questione di fondo del problema e cioè se lo spossessamento conseguente all’avvio della procedura fallimentare l’appartenenza dei beni in essa ricompresi alla curatela. In caso affermativo, infatti, il sequestro finalizzato alla confisca non potrebbe essere disposto poiché anticipatorio di un provvedimento – confisca – di per sé illegittimo.
Considerazioni conclusive
Alla luce del perdurante contrasto giurisprudenziale sul tema, la Corte ha ritenuto doveroso rimettere la questione alle Sezioni Unite chiamandole a fornire una soluzione definitiva alla annosa vicenda.
Certamente, a parere degli scriventi, il tema di quale provvedimento – sequestro finalizzato alla confisca o sentenza dichiarativa di fallimento – debba prevalere in caso di concomitanza di beni su cui il relativo vincolo ablativo è apposto non può essere ancorato ad un criterio meramente temporale, ciò alla luce della diversità degli interessi sottesi ai due procedimenti: da un lato in caso di fallimento la tutela della collettività aziendale e della garanzia del ceto creditorio, dall’altro la lotta all’illecita accumulazione di profitti connessi alla criminalità economica da evasione.
Senza addentarci in spinose argomentazioni sulla natura (punitiva, di misura di sicurezza o meramente ripristinatoria) della confisca diretta e per equivalente, ove si riconoscesse la prevalenza del sequestro finalizzato alla confisca sulla sentenza dichiarativa di fallimento si rischierebbe di riconoscere un indebito privilegio all’erario rispetto agli altri creditori già inseriti nella rigorosa graduatoria prevista dalla Legge fallimentare; non a caso, se il fine del sequestro è quello di impedire la dispersione di quei beni di origine illecita a garanzia dello Stato, l’apertura della procedura concorsuale e la cristallizzazione del patrimonio del fallito ad essa conseguente parrebbe già salvaguardare tale esigenza.
- Ordinanza remissione n. 7633/2023 Cass. Pen. Sez. III. ↩︎
- Cass. Pen. Sez. III sent. 3/6/2003 n. 24160. ↩︎
- Cass. Pen. SS.UU 24 maggio 2004 n. 29951 Focarelli. ↩︎
- Cass. Pen. Sez. 3. Sent. 7/6/2017 n. 28077. ↩︎
- Cass. Pen. 25 maggio 2020 n. 15779. ↩︎
- Cass. Pen Sez. II 19/5/2022 n. 19682. ↩︎
- Cass. Pen. Sez. III 8 luglio 2022 n. 26275. ↩︎
- Cass. Pen. 18/3/2022 n. 11068. ↩︎
