di Pierpaolo Rossi
Novità Concorrenza e Aiuti di Stato
La Commissione abbandona metà del suo caso App Store
Il 28 febbraio 2023, la Commissione ha inviato ad Apple una nuova comunicazione degli addebiti (CA) chiarendo le sue preoccupazioni sulle regole dell’App Store per i fornitori di streaming musicale. Più che un chiarimento, o un ampliamento della precedente CA, la nuova CA ha eliminato una delle due obiezioni. Per memoria, la Commissione aveva inviato ad Apple una CA nell’aprile 2021, delineando la sua convinzione preliminare secondo la quale Apple aveva abusato della sua posizione dominante nella distribuzione di app, in primo luogo, imponendo il proprio meccanismo di pagamento in-app agli sviluppatori di app di streaming musicale (“obbligo IAP”), e in secondo luogo, limitando la capacità degli sviluppatori di app di informare gli utenti sui metodi di abbonamento alternativi (“obbligo anti-steering”). La Commissione ha ritirato la prima delle due obiezioni originariamente formulate. La Commissione non ha chiarito la ragione ma è possibile ritenere che la Commissione abbia preso atto della difficoltà di provare che l’obbligo IAP abbia prodotto sufficienti effetti anticoncorrenziali: le app di streaming musicale hanno margini veramente ristretti dato che devono la maggior parte delle loro entrate (diciamo, il 70%) alle etichette discografiche e quindi potrebbe semplicemente non esserci un margine del 30% per pagare la quota IAP. La conclusione sarebbe che l’incidenza dell’obbligo IAP sarebbe troppo ridotta per produrre effetti significativi. Una tesi alquanto discutibile e forse un’occasione persa da parte dell’esecutivo UE di chiarire il carattere anticoncorrenziale di quella che viene da alcuni percepita come una tassa sugli abbonamenti on line attraverso l’App Store.
( https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/it/ip_23_1217 )
Orientamenti sulla modifica dei piani PNRR nel quadro di REPowerEU pubblicate in GU
La Gazzetta Ufficiale UE del 3 marzo reca la pubblicazione della Comunicazione della Commissione che orientamenti sugli adattamenti dei piani nazionali di ripresa e resilienza di cui alla facility creata dal regolamento (UE) 2021/241 (il regolamento RRF) nel quadro di REPowerEU. A seguito della proposta della Commissione volta a rafforzare i piani nazionali per la ripresa e la resilienza (PNRR) in risposta alle sfide create dall’aggressione militare russa all’Ucraina e dalla crisi COVID-19, è stato modificato il regolamento RRF. La modifica, nota come REPowerEU, mira a migliorare la sicurezza energetica, ridurre la dipendenza sui combustibili fossili e rafforzare la competitività dell’industria dell’UE. Secondo gli orientamenti, gli Stati membri sono incoraggiati a modificare i loro PNRR presentando una versione consolidata dei loro piani iniziali per riflettere le modifiche apportate durante la fase di valutazione coerentemente con le rispettive decisioni di approvazione date dal Consiglio. Gli Stati membri dovrebbero presentare piani modificati come addendum ai loro piani consolidati utilizzando un apposito modello dedicato. Eventuali modifiche richiederanno una nuova valutazione da parte della Commissione e sarà richiesta una valutazione positiva del piano. Gli Stati membri sono fortemente incoraggiati a presentare i PNRR modificati entro aprile 2023 per rispettare il termine legale del 31 agosto 2023 per la presentazione delle relative richieste di erogazione dei fondi. Una eventuale presentazione dopo agosto 2023 rischierebbe di far a perdere il 30% dell’assegnazione della sovvenzione e l’accesso ai prestiti dal regolamento RRF. Gli orientamenti sottolineano inoltre che il regolamento REPowerEU introduce una nuova categoria di sostegno finanziario a fondo perduto. Queste risorse possono essere utilizzate solo per finanziare le riforme e gli investimenti inclusi nel capitolo REPowerEU di cui all’articolo 21 quater, paragrafo 1, del regolamento RRF. Per quanto riguarda gli aiuti di Stato, la Guida afferma che le norme sugli aiuti di Stato si applicano integralmente agli investimenti aggiuntivi o modificati. È responsabilità di ciascuno Stato membro garantire che tali riforme e investimenti rispettino le norme dell’UE in materia di aiuti di Stato, in particolare la proporzionalità, e seguano le procedure applicabili in materia.
(https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/ PDF/?uri=OJ:C:2023:080:FULL&from=EN)
La Commissione pubblica gli Orientamenti che aiutano le piattaforme online e i motori di ricerca a comunicare il numero dei rispettivi utenti quali soggetti obbligati ai sensi del regolamento Digital Services Act (DSA)
Il 1° febbraio 2023, la Commissione ha pubblicato orientamenti non vincolanti per le piattaforme online e i motori di ricerca sull’obbligo di segnalare i numeri degli utenti nell’UE ai sensi del Digital Services Act (DSA). La guida ha lo scopo di aiutare queste società a rispettare l’obbligo di rendicontazione entro il 17 febbraio 2023 e successivamente su base semestrale. Per memoria, ai sensi del regolamento DSA se il numero di utenti pubblicati di una piattaforma o di un motore di ricerca raggiunge oltre il 10% della popolazione dell’UE (45 milioni di utenti), la Commissione può designarli rispettivamente come piattaforme online molto grandi o come motori di ricerca online molto grandi. Ciò farebbe scattare ulteriori obblighi come lo svolgimento di una valutazione del rischio e l’adozione di misure per mitigare tali rischi. Il DSA, entrato in vigore nel novembre 2022, mira a creare un ambiente online più sicuro e responsabile ponendo le piattaforme digitali sotto un nuovo quadro di trasparenza e responsabilità.
( https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/it/mex_23_523 )
Giurisprudenza Concorrenza e Aiuti di Stato
L’Avvocato generale Szpunar si pronuncia sulla compatibilità della norma UEFA che richiede un numero minimo di giocatori cresciuti in casa per partecipare alle partite di calcio col mercato unico
Il 9 marzo 2023, l’Avvocato generale (AG) della Corte di Giustizia Szpunar ha reso le sue conclusioni nella causa pregiudiziale Royal Antwerp Football Club, C-680/21, relativa alla compatibilità del regolamento UEFA sui giocatori con le regole UE in materia di concorrenza e di libera circolazione dei lavoratori. La UEFA è un’associazione la cui missione è regolamentare e organizzare il calcio in Europa e i cui membri sono varie federazioni calcistiche nazionali europee, tra le quali la belga Union royale belge des sociétés de football association (URBSFA) la parte interessata nella causa nazionale che ha dato luogo al rinvio pregiudiziale. Nel 2005, il Comitato Esecutivo UEFA adottava una regola che impone ai club che partecipano alle competizioni interclub della UEFA di avere un massimo di 25 giocatori per ciascuna lista, che deve includere un numero minimo di giocatori del vivaio (“GDV”) locale da ammettere nelle partite. La norma è stata approvata dalle 52 federazioni affiliate alla UEFA. Un calciatore con doppia cittadinanza israeliana e belga aveva adito il tribunale arbitrale dello sport belga sostenendo che la norma GDV violava i diritti alla libera circolazione (articolo 45 TFUE) e il divieto di accordi anticoncorrenziali articolo 101 TFUE). Il Tribunal de première instance francophone de Bruxelles (Belgio) investito del ricorso contro l’arbitrato, ha chiesto alla Corte di giustizia di pronunciarsi sulla questione se gli art.li 45 e 101 TFUE ostino all’attuazione della norma GDV da parte dell’UEFA o dei suoi membri. Nelle conclusioni in rassegna, l’AG Szpunar ha osservato che le norme GDV possono discriminare indirettamente i cittadini di altri Stati membri dell’UE in quanto, sebbene neutrali nella formulazione, pongono i giocatori locali in vantaggio rispetto ai giocatori di altri paesi. Tuttavia, l’AG ha riconosciuto che una tale discriminazione potenziale è da giustificarsi in relazione all’obiettivo di formare e reclutare giovani calciatori, apprendistato che avviene naturalmente a livello locale. L’AG suggerisce invece alla Corte di dubitar della coerenza delle disposizioni impugnate e della loro efficacia nel raggiungere l’obiettivo della formazione dei giovani calciatori, che dovrebbe includere anche i giovani giocatori allenati da altri club. L’AG Szpunar sugerisce che il requisito di includere un numero predefinito di giocatori cresciuti in casa in un elenco pertinente è quindi giustificabile, ma l’estensione della definizione di GDV ai giocatori al di fuori del programma di formazione di uno specifico club non è coerente e non idonea a raggiungere l’obiettivo di formare giovani calciatori.
( https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=271085&pageIndex=0&doclang=IT&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=1220845 )
La Corte annulla tre decisioni della Commissione che dispongono altrettante ispezioni ad imprese sospettate di partecipazione in cartelli, in quanto viziate dall’inosservanza dell’obbligo di registrazione delle audizioni delle persone interessate
Il 9 marzo 2023, la Corte di giustizia ha reso tre interessanti sentenze nelle cause Les Mousquetaires e ITM Entreprises/Commissione, C-682/20 P, Casino, Guichard-Perrachon e Achats Marchandises Casino/Commissione, C-690/20 P, e Intermarché Casino Achats/Commissione, C-693/20 P, relative a tre ricorsi di annullamento avverso altrettante sentenze del Tribunale che avevano parzialmente respinto i ricorsi delle ricorrenti diretti all’annullamento di tre decisioni della Commissione che ordinavano alle società di sottoporsi a ispezioni in quanto sospettate di partecipazione in intese vietate dall’art. 101 TFEU, ai sensi dell’art. 20(4) del regolamento 1/2003. Avendo ricevuto informazioni relative agli scambi di informazioni tra Casino e altre imprese, tra cui Les Mousquetaires e ITM Entreprises (le imprese ricorrenti), la Commissione aveva adottato tre decisioni che ordinavano alle ricorrenti di sottoporsi a ispezione da parte della Commissione, nei casi AT.40466 e AT.40467, relativamente alla loro possibile partecipazione a intese o pratiche concordate contrarie all’articolo 101 TFUE. Le ricorrenti avevano impugnato le decisioni, ed il Tribunale aveva respinto le loro richieste. Nelle sentenze in rassegna, la Corte ha ribaltato le sentenze di primo grado annullando parzialmente le decisioni controverse in quanto si erano basate su informazioni ottenute dalla Commissione mediante audizioni che avrebbero dovuto essere formalmente verbalizzate attraverso registrazione dal momento che queste, in considerazione del contesto nel quale erano state eseguite, miravano a raccogliere informazioni relative all’oggetto delle indagini in relazione alle quali sarebbero state disposte le ispezioni, conformemente all’art. 19 del regolamento 1/2003. In primo luogo, la Corte ha stabilito che la Commissione è tenuta a registrare qualsiasi intervista condotta allo scopo di raccogliere informazioni relative all’oggetto di un’indagine. Questo requisito si applica indipendentemente dal fatto che un’audizione sia stata condotta prima o dopo l’apertura formale di un’indagine e la Commissione può verbalizzare attraverso registrazione l’audizione in qualsiasi forma, anche orale, per garantire l’efficacia e la rapidità dell’indagine. In secondo luogo, la Corte ha rilevato che il Tribunale aveva commesso un errore di diritto dichiarando che l’obbligo di registrazione non si applicava ai colloqui svolti coi fornitori delle imprese in questione, prima dell’avvio di un’indagine formale. Il Tribunale avrebbe dovuto determinare invece se tali audizioni fossero state volte a raccogliere informazioni relative all’oggetto di un’indagine, in base al loro contenuto e contesto, e concludere che dovevano essere verbalizzate attraverso registrazione. Di conseguenza, la Corte ha annullato in parte le citate sentenze del Tribunale, e con esse le decisioni di ispezione nella misura in cui non erano suffragate da indizi sufficientemente gravi.
(https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2023-03/cp230044it.pdf )
Conclusioni dell’Avvocato Generale della Corte sulla qualificazione di una clausola di non concorrenza come restrizione della concorrenza per oggetto o per effetto e sul concetto di concorrenza potenziale
Il 2 marzo 2023, l’Avvocato Generale (AG) Rantos della Corte di giustizia ha reso le sue conclusioni nella causa pregiudiziale Autoridade da Concorrência e EDP, C-331/21, sulla questione se una clausola di non concorrenza in un accordo di partenariato tra imprese operanti in diversi mercati del prodotto possa costituire un accordo con oggetto anticoncorrenziale ai sensi dell’articolo 101 TFUE e a quali condizioni. Nel caso in esame, l’Autoridade da Concorrência (Autorità garante della concorrenza, Portogallo) ha accusato i ricorrenti (un rivenditore di prodotti alimentari e un fornitore di energia elettrica) di aver commesso una violazione del diritto della concorrenza consistente nel reato classificato e punito ai sensi dell’articolo 9, paragrafo 1 c) e 68, n. 1, lett. a), della Lei da Concorrência (legge sulla concorrenza), quest’ultimo articolo essendo basato sull’articolo 101 TFUE e riproducendolo praticamente. Tuttavia, al momento della conclusione dell’accordo, i ricorrenti non erano concorrenti in alcun mercato. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato riteneva comunque che, come nell’ambito di un accordo di associazione, le ricorrenti avessero stipulato un patto di non concorrenza costituente un accordo restrittivo della concorrenza per oggetto, in vigore dal 5 gennaio 2012. Il Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão de Santarém (Portogallo) confermava con sentenza tale addebito. In tale contesto, il giudice del rinvio dubitava che l’accordo di partnership e la clausola di non concorrenza potessero avere un impatto negativo sulla concorrenza nei mercati rilevanti. La Corte di giustizia è stata interrogata su ben undici questioni in materia. Con le conclusioni in rassegna, l’AG ha ritenuto che le questioni pregiudiziali possano essere raggruppate attorno alle seguenti questioni, vale a dire: i) quale sia il concetto di «concorrenza potenziale», e più specificamente se e a quali condizioni le imprese operanti su mercati del prodotto distinti possano essere considerate potenziali concorrenti ai fini dell’articolo 101 TFUE; (ii) quale sia la qualificazione giuridica di un accordo di partenariato tra imprese finalizzato alla promozione incrociata delle rispettive attività; (iii) quali siano le condizioni alle quali una restrizione della concorrenza può essere considerata accessoria ad un accordo il cui obiettivo non è anticoncorrenziale; (iv) e se una tale restrizione possa essere qualificata come restrizione per oggetto ovvero per effetto. In primo luogo, AG Rantos ha consigliato alla Corte di interpretare l’articolo 101, paragrafo 1, TFUE nel senso che un rivenditore al dettaglio vincolato da un accordo di associazione con un fornitore di energia elettrica, il cui scopo è promuovere, mediante un sistema di vendite, le rispettive attività e che includa una clausola di non concorrenza, può essere considerato un potenziale concorrente sul mercato della fornitura di energia elettrica, anche se al momento della conclusione di tale accordo non era attivo su tale mercato se, è dimostrato che a quel momento esistevano possibilità reali e concrete per quel dettagliante di entrare in quel mercato. Al fine di verificare se tale impresa possa essere considerata un potenziale concorrente e quindi rappresentare un vincolo concorrenziale per il fornitore di energia elettrica, possono essere rilevanti elementi relativi, tra l’altro, l’intenzione del rivenditore di entrare il mercato della fornitura di energia elettrica, come prova della sua capacità di entrare in tale mercato e le attività sul mercato a monte della produzione di energia elettrica, nella misura in cui tali attività siano idonee a conferire reali e concreti vantaggi al dettagliante in vista di un’eventuale integrazione nel mercato della fornitura di energia elettrica. In secondo luogo, secondo l’AG, la nozione di accordo verticale ha come oggetto è quello di promuovere, mediante un sistema di vendita abbinata le attività di imprese operanti a differenti livelli della filiera mercato, indipendentemente dal fatto che tali imprese debbano essere considerate concorrenti effettive o potenziali, poiché si presume che tali imprese agiscano, ai fini dell’accordo di cooperazione, allo stesso livello della filiera economica. Tanto premesso, l’AG Rantos ha suggerito che l’articolo 101, paragrafo 1, TFUE possa essere interpretato nel senso che una clausola di non concorrenza concordata tra le parti nell’ambito di un accordo come quello in questione, non si sottrae al divieto di intese, a meno che non sia dimostrato che tale clausola è oggettivamente necessaria per l’attuazione del partenariato e proporzionata agli obiettivi da esso perseguiti. In conclusione, l’AG ha consigliato alla Corte di dichiarare che una clausola di non concorrenza, come quella contenuta nell’accordo di società di cui trattasi, purché stipulata tra imprese considerate potenziali concorrenti, deve considerarsi un accordo di ripartizione del mercato che costituisce una restrizione della concorrenza per oggetto, senza che sia necessario dimostrare effetti dannosi concreti, a meno che tale clausola non possa essere considerata una restrizione accessoria l’accordo principale o le parti fanno valere effetti favorevoli sulla concorrenza.
( https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=270837&pageIndex=0&doclang=IT&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=371914 )
La Corte di giustizia si pronuncia sulla debenza delle spese e la stima dell’ammontare del danno nei casi di risarcimento del danno causato da violazione delle regole di concorrenza
Il 16 febbraio 2023, la Corte di giustizia ha reso un’importante sentenza nella causa pregiudiziale Tráficos Manuel Ferrer, C-312/21, chiarendo la ripartizione dei costi nelle azioni civili di risarcimento del danno causato da violazione delle regole di concorrenza e come stimare il danno senza rendere la quantificazione praticamente impossibile o eccessivamente difficile. La domanda di pronuncia pregiudiziale trae origine dall’azione per risarcimento danni antitrust promossa da un acquirente di autocarri nei confronti di Daimler AG. L’azione civile faceva seguito alla decisione della Commissione del 2016 che sanzionava alcuni produttori di autocarri per aver partecipato a un cartello (caso AT.39824). Ai fini della presente causa, il giudice del rinvio ha evidenziato due circostanze: (i) l’attore aveva presentato una perizia di quantificazione del danno, che l’imputato contestava con propria perizia; e (ii) sebbene la ricorrente avesse acquistato autocarri da altri partecipanti al cartello, essa ha intentato l’azione solo contro Daimler AG. In questo contesto, la Corte è stata chiamata a chiarire (i) se fosse ragionevole che un attore che chiede il risarcimento dei danni antitrust sia tenuto a pagare la metà delle spese del procedimento in cui vinca in parte; e (ii) se un giudice nazionale possa stimare l’ammontare del danno causato dal cartello qualora i ricorrenti abbiano avuto accesso ai dati su cui si basava la perizia della parte convenuta relativa al danno e qualora la richiesta di risarcimento riguardi anche beni che la ricorrente non ha acquistato dalla convenuta ma da altri partecipanti al cartello. Quanto alla prima questione, la Corte ha stabilito che una norma di procedura civile nazionale che ripartisca equamente le spese tra le parti, salvo in caso di condotta illecita, non viola il diritto dell’UE (la direttiva 2014/104 copre la responsabilità extracontrattuale derivante da danno da comportamento anticoncorrenziale) in quanto non rende impossibile alla vittima il pieno risarcimento del danno causato da comportamenti anticoncorrenziali. In tal senso, la Corte ha osservato che la direttiva 2014/104 tenta di bilanciare gli interessi delle parti nell’azione per danni, consentendo alla vittima di utilizzare gli strumenti disponibili per correggere eventuali squilibri nei rapporti di forza. Se la vittima del danno è pure parzialmente soccombente, è ragionevole che essa sopporti le proprie spese e parte delle spese comuni, purché l’origine di tali spese sia a lei imputabile. Per quanto riguarda la seconda questione, la Corte ha anche evidenziato che l’onere della stima del danno ai sensi della direttiva 2014/104 è a carico della parte ricorrente che ha in principio una parità di strumenti di prova rispetto alla convenuta nel processo civile, ma non deve risultare in un’impossibilità di quantificarlo. Ciò può verificarsi quando la richiesta di divulgazione delle prove prevista dalla direttiva sia rigettata facendo sorgere difficoltà estreme, anche quando le parti si trovano su un piano di parità per quanto riguarda le informazioni disponibili.
( https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=270505&pageIndex=0&doclang=IT&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=119236 )
