di Cortelletti Pilati Eleonora
Cenni introduttivi e primi orientamenti dottrinali
L’assemblea è un organo sociale collegiale tipico del sistema corporativo che caratterizza le società di capitali, in cui si riuniscono i soci per deliberare su determinati argomenti stabiliti nel c.d. ordine del giorno.
È bene rammentare che i soci della società per azioni si riuniscono in assemblea ordinaria ovvero speciale: il discrimen è individuabile nell’oggetto su cui i soci sono chiamati a pronunciarsi; detta bipartizione, a seguito della riforma del diritto societario entrata in vigore con il d.lgs. n. 6, di data 17 gennaio 2003, non è più rinvenibile nelle società a responsabilità limitata nelle quali è richiesto un quorum deliberativo differente, a seconda dell’oggetto su cui i soci sono chiamati a deliberare (art.2479-bis c.c., comma 3).
L’articolo 2366 c.c. disciplina la convocazione della assemblea disponendo al comma 1 che “l’assemblea è convocata dall’amministratore unico, dal consiglio di amministrazione o dal consiglio di gestione mediante avviso contenente l’indicazione del giorno, dell’ora e del luogo dell’adunanza e l’elenco delle materie da trattare“. In mancanza di diversa disposizione statutaria, l’assemblea delle società per azioni deve svolgersi all’interno del Comune in cui ha sede la società.
L’articolo 2479-bis c.c. detta la normativa relativa alla convocazione dell’assemblea nelle società a responsabilità limitata ed evidenzia un certo favor per l’autonomia statutaria; nel silenzio dello statuto l’art. 2479-bis c.c., comma 3, prescrive che l’assemblea si riunisce presso la sede sociale.
In ambito di società per azioni, il nostro ordinamento disciplina espressamente la possibilità di inserire nello statuto una clausola che permetta di partecipare all’assemblea mediante mezzi di telecomunicazione: l’art. 2370 c.c., comma 4, recita che “lo statuto può consentire l’intervento all’assemblea mediante mezzi di telecomunicazione ovvero l’espressione del voto per corrispondenza o in via elettronica. Chi esprime il voto per corrispondenza o in via elettronica si considera intervenuto in assemblea“.
I mezzi di telecomunicazione utilizzati ai fini dell’intervento in assemblea devono consentire al presidente:
- l’accertamento dell’identità del soggetto intervenuto;
- l’accertamento della legittimazione ad intervenire in assemblea del soggetto collegato; e, altresì, il mezzo informatico deve consentire agli intervenuti:
a) la partecipazione attiva all’adunanza;
b) l’esercizio del diritto di voto.
Nonostante la presenza nello statuto di un articolo che consenta il collegamento in videoconferenza, la disciplina contenuta nel nostro Codice prescrive come necessaria l’indicazione di un luogo fisico nell’atto di convocazione dell’assemblea. L’intervento in videoconferenza è una modalità di partecipazione riconosciuta al socio che non si sostituisce all’ordinario svolgimento dei lavori assembleari presso un luogo fisico; corrobora l’alternatività della modalità di partecipazione l’esigenza che il soggetto verbalizzante sia presente presso il luogo fisico di convocazione. A conferma di ciò vi è la massima del Consiglio Notarile di Milano nr. 1 pubblicata prima dell’entrata in vigore della Riforma del diritto societario del 2003, la quale ammette “la clausola statutaria che prevede la possibilità che l’assemblea ordinaria e straordinaria di una società di capitali si svolga con intervenuti dislocati in più luoghi, contigui o distanti, audio/video collegati [… ]dovendosi ritenere svolta la riunione nel luogo ove saranno presenti il presidente e il soggetto verbalizzante“.
L’introduzione della Riforma e le sue ripercussioni sulle prassi assembleari
Il Consiglio Notarile delle Tre Venezie, poco tempo dopo l’entrata in vigore della riforma e quindi del disposto dell’art. 2370 c.c., comma 4, ha chiarito quali sono gli elementi che deve necessariamente contenere l’articolo statutario che ammette l’intervento in videoconferenza nelle società per azioni.
Il Triveneto si è pronunciato affermando che lo statuto non deve contenere elementi puntuali e precisi in ordine alle modalità di partecipazione in videoconferenza; ha asserito però, la necessità che la piattaforma prescelta consenta al presidente dell’assemblea di porre in essere gli accertamenti richiesti dalla legge.
Orbene, per le società a responsabilità limitata il Codice non ripropone né richiama una norma analoga alla disciplina dettata dell’art. 2370 c.c. in ambito di società per azioni.
Nel 2004, poco tempo dopo l’entrata in vigore della riforma, il Consiglio Notarile di Milano con la massima n. 14 datata 10 marzo 2004, ha ammesso la possibilità di partecipare in videoconferenza anche alle assemblee delle società a responsabilità limitata, “alle stesse condizioni in presenza delle quali tali modalità di svolgimento delle riunioni assembleari e di partecipazione alle decisioni dei soci sono ammesse nelle spa che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio“. Il Consiglio Notarile di Milano ha quindi accolto la possibilità di applicare in analogia alle società a responsabilità limitata, quanto previsto e disciplinato per le società azionarie.
Il Consiglio lombardo ha avallato l’applicabilità in analogia in quanto, già ante riforma societaria, nonostante l’assenza di una puntuale disciplina sul punto, la partecipazione ai lavori assembleari mediante mezzi di telecomunicazione era già ampiamente diffusa nella prassi senza alcuna distinzione tra società a responsabilità limitata e società per azioni. A fortiori, i dati disponibili al tempo dell’entrata in vigore della riforma dimostravano che l’intervento mediante l’utilizzo di strumenti informatici era molto più utilizzato nelle assemblee di società formate da un esiguo numero di soci: il Consiglio milanese non ha rinvenuto alcun motivo valido per non accogliere l’applicazione in via analogia dall’art. 2370 c.c., comma 4, alle società a responsabilità limitata.
In virtù dell’elevata partecipazione ai lavori assembleari mediante mezzi di telecomunicazione, la dottrina ha iniziato ad interrogarsi in merito alla possibilità di intervenire in assemblea mediante mezzi di videoconferenza in assenza di una specifica clausola statutaria che lo consenta.
Il miglioramento tecnologico e la ricerca dell’agevole intervento assembleare
Nel 2017 è intervenuto il Consiglio Notarile del Triveneto il quale si è espresso nel senso di consentire la partecipazione all’assemblea mediante mezzi informatici anche in assenza di un’apposita clausola statutaria, purché vengano rispettati i principi del metodo collegiale e la parità di trattamento dei soci. In tale contesto, il Comitato del Triveneto ha ribadito che è fermo il diritto del socio ad intervenire fisicamente in assemblea, pertanto è deducibile che l’assemblea debba essere sempre convocata anche in un luogo fisico (art. 2361 c.c., comma 1), come sopra si è già esplicato.
Poco prima dell’inizio della pandemia, il Consiglio Notarile di Milano si è pronunciato con la massima n. 187, la quale tratta in merito alla necessità di un numero minimo di soggetti presso il luogo fisico di riunione assembleare, nel caso di convocazione ai sensi dell’art. 2366 c.c., comma 1 e presenza della clausola statutaria ex 2370 c.c., comma 4.
Orbene, il Consiglio di Milano ha sostenuto essere indispensabile la presenza del soggetto verbalizzante presso il luogo fisico di convocazione, in quanto l’attività di verbalizzazione consiste nel descrivere gli avvenimenti accorsi durante lo svolgimento dei lavori assembleari in quel determinato luogo. Qualora il verbalizzante non fosse presente in loco risulterebbe, dunque, difficile ridurre in iscritto all’interno del verbale quanto accaduto in quella sede, nelle more dei lavori assembleari.
La massima in oggetto afferma per le società azionarie, ma anche per le società a responsabilità limitata, la possibilità di redigere il verbale dell’adunanza in un momento successivo e, qualora si tratti di verbale da redigersi sottoforma di atto pubblico, senza la costituzione di alcuna parte (c.d. verbale non contestuale senza parti). Coerentemente a quanto sopra esposto, è deducibile che il Consiglio lombardo abbia aderito alla ricostruzione dottrinaria secondo cui, per la redazione del verbale assembleare sottoforma di atto pubblico, non è richiesta la sottoscrizione del presidente dell’adunanza.
Invero, l’art. 2375 c.c., comma 1 recita che “le deliberazioni dell’assemblea devono constare da verbale scritto dal presidente e dal segretario o dal notaio [..]“. Quest’ultimo inciso ha creato forti perplessità all’interno della dottrina in quanto è possibile darne una doppia interpretazione:
- per la redazione del verbale è sempre necessario il presidente ma, se trattasi di verbale in forma pubblica, anziché il segretario vi sarà la presenza del notaio;
- il verbale in forma pubblica è ridotto in iscritto dal notaio e non dal presidente quindi, non vi è necessità di altri soggetti al di fuori del notaio.
Con la massima n. 187 il Consiglio di Milano ha affermato che “l’intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione – ove consentito dallo statuto ai sensi dell’art. 2370 comma 4 cc, o comunque ammesso dalla vigente disciplina – può riguardare la totalità dei partecipanti alla riunione, ivi compreso il presidente, fermo restando che nel luogo indicato nell’avviso di convocazione deve trovarsi il segretario verbalizzante o il notaio, unitamente alla o alle persone indicate dal presidente per l’accertamento di coloro che intervengono di persona (sempre che tale incarico non venga affidato al segretario verbalizzante o al notaio).
Le clausole statutarie che prevedono la presenza del presidente e del segretario nel luogo di convocazione (o comunque nel medesimo luogo) devono intendersi di regola funzionali alla formazione contestuale del verbale dell’assemblea, sottoscritto sia dal presidente sia dal segretario. Esse pertanto non impediscono lo svolgimento della riunione assembleare con l’intervento di tutti i partecipanti mediante mezzi di telecomunicazione, potendosi in tal caso redigere successivamente il verbale assembleare, con la sottoscrizione del presidente e del segretario, oppure con la sottoscrizione del solo notaio in caso di verbale in forma pubblica“.
Da quanto sopra riportato si evince che, già prima dell’entrata in vigore della disciplina emergenziale, la dottrina discuteva in ordine alla liceità di un’assemblea i cui lavori siano svolti unicamente in videoconferenza.
La fattispecie esaminata nella massima milanese ha ad oggetto l’assemblea ordinaria e non la totalitaria così come disciplinata all’art. 2366 c.c., comma 4: nel caso di assemblea totalitaria per mancanza di convocazione, non essendoci un atto di convocazione indicante il luogo fisico presso cui l’assemblea deve riunirsi, il Consiglio milanese ha sostenuto che, qualora tutti gli aventi diritto di intervento acconsentano alla partecipazione mediante mezzi di telecomunicazione, non sia necessaria la presenza di alcun soggetto, neppure il verbalizzante, in nessun luogo fisico.
La pandemia e la disciplina emergenziale
Con l’arrivo della pandemia nel marzo del 2020, il Governo italiano con il d.l. 17 marzo 2020, n. 18 convertito in legge 24 aprile 2020, n. 27 (c.d. “Cura Italia“), all’art. 106 ha imposto lo svolgimento dell’assemblea sociale unicamente mediante mezzi di videoconferenza (c.d. virtual-only meeting) e senza convocazione in un luogo fisico derogando, quindi, alla disciplina ordinaria del codice civile.
La soluzione adottata dal nostro Governo in epoca emergenziale non è inconsueta, giacché in ragione della necessità di mantenere il distanziamento sociale molti Paesi hanno adottato tale modalità attuativa del lavoro assembleare.
Le regole emergenziali hanno riscosso un grande successo, sicché le assemblee sociali governate dalle leggi anti-Covid, hanno avuto una grande partecipazione.
L’art. 106, comma 2 d.l. 18/2020 recita che “con l’avviso di convocazione delle assemblee ordinarie o straordinarie le società per azioni, le società a responsabilità limitata, le società in accomandita per azioni, le società cooperative e le mutue assicuratrici possono prevedere, anche in deroga alle diverse disposizioni statutarie, l’espressione del voto in via elettronica o per corrispondenza e l’intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione; le predette società possono altresì prevedere che l’assemblea si svolga, anche esclusivamente, mediante mezzi di telecomunicazione che garantiscano l’identificazione dei partecipanti, la loro partecipazione e l’esercizio dediritto di voto, ai sensi e per gli effetti di cui agli articoli 2370 quarto comma, 2479bis quarto comma e 2538 sesto comma cc senza in ogni caso la necessità che si trovino nel medesimo luogo, ove previsti, il presidente, il segretario o il notaio“.
La normativa emergenziale ha derogato al regime ordinario del Codice Civile in quanto:
- Ha permesso l’uso dei mezzi di telecomunicazione anche nel caso in cui non vi fosse alcuna clausola statutaria che lo consentisse ovvero vi fosse stata una clausola statutaria che negava tale possibilità;
- Ha acconsentito alla partecipazione all’assemblea esclusivamente mediante mezzi di telecomunicazione: la normativa anti-Covid contrasta con la disciplina codicistica in quanto ammette che l’assemblea non sia necessariamente convocata in un luogo fisico. Con l’entrata in vigore della disciplina emergenziale si è ammessa la convocazione dell’assemblea dei soci senza l’esigenza di indicare un luogo fisico. Si può desumere che, durante la vigenza del comma 2, art. 106 d.l. 18/2020, anche nel caso in cui non ricorrano i requisiti per un’assemblea totalitaria, non si richiederebbe la presenza di alcun soggetto presso un luogo fisico. Quindi, il soggetto incaricato della verbalizzazione nella vigenza della disciplina emergenziale, dovrebbe dare atto di quanto avvenuto durante l’adunanza, sulla base delle percezioni che egli ha avuto tramite l’utilizzo di piattaforme informatiche.
Inoltre, qualora il verbale debba rivestire la forma pubblica, vi è la necessità che il notaio rogante, al momento della verbalizzazione, si trivi nel territorio di sua competenza.
A seguito dell’entrata in vigore della disciplina emergenziale, la commissione societaria del Triveneto si è pronunciata predisponendo alcune indicazioni pratiche per lo svolgimento delle adunanze durante la fase pandemica. Di particolare interesse è la posizione del Comitato del Triveneto in ordine alle clausole statutarie in contrasto con la disciplina dell’art. 106. La ratio dell’art.106 sottendeva la necessità di svolgere le assemblee anche durante il periodo di c.d. lockdown e, coerentemente a questo interesse, il Comitato del Triveneto ha sostenuto che i vincoli statutari contrastanti con il dettato del decreto legge “Cura Italia”, potessero essere superati.
Nelle more dell’emergenza: nuove riflessioni e prese di coscienza
Nel novembre 2021, trascorso poco più di un anno dall’entrata in vigore della disciplina anti-Covid, il Consiglio lombardo si è espresso in merito alla possibilità di inserire nello statuto clausole che ammettano la possibilità di convocare l’assemblea unicamente mediante mezzi di telecomunicazione.
Con la massima n. 200 il Consiglio ha affermato che “sono legittime le clausole statutarie di società per azioni e di società a responsabilità limitata che, nel consentire l’intervento all’assemblea mediante mezzi di telecomunicazione, ai sensi dell’art. 2370 comma 4 cc, attribuiscono espressamente all’organo amministrativo la facoltà di stabilire nell’avviso di convocazione che l’assemblea si tenga esclusivamente mediante mezzi di telecomunicazione, omettendo l’indicazione del luogo fisico di svolgimento della riunione“.
La norma emergenziale è volta alla tutela dei diritti sociali del singolo socio e al loro effettivo esercizio, valorizzando l’avanzamento tecnologico delle telecomunicazioni.
Il Consiglio milanese ha sostenuto che l’eccezionalità del regime emergenziale è rinvenibile nella facoltà di convocare l’assemblea in assenza di un luogo fisico anche in mancanza di apposita clausola statutaria. La possibilità contemplata dal decreto “Cura Italia” non pare altrimenti ammissibile se non in forza di norme eccezionali che deroghino alla disciplina codicistica.
Sulla base di quanto statuito con la massima nr. 187 che, si ricorda, non ha valore di legge, dopo la fine del regime pandemico già si poteva astrattamente ammettere la possibilità di adunanze assembleari esclusivamente online, a patto che si trattasse di assemblee in forma totalitaria.
Nella prospettiva della cessazione del regime emergenziale, la dottrina ha iniziato ad interrogarsi in merito alla possibilità di prevedere a statuto, oltre alla possibilità generale di partecipare all’assemblea mediante mezzi di telecomunicazione, la facoltà dell’organo amministrativo di prevedere che la partecipazione all’assemblea dei soci avvenga esclusivamente mediante mezzi informatici.
All’interno del nostro ordinamento sono rinvenibili alcune disposizioni che, a prima lettura, appaiono in netto contrasto con quanto sopra ipotizzato:
- l’art. 2363 c.c., comma 1, disciplina il luogo di convocazione della assemblea identificandolo con il Comune in cui è ubicata la sede sociale;
- l’art. 2366 c.c. parla di “luogo della adunanza“;
- l’art. 2370 c.c., comma 4, dispone in merito alla possibilità di prevedere a livello statutario, la partecipazione ai lavori assembleari mediante mezzi informatici. Ebbene, l’art. 2363 c.c. fa salva la diversa disposizione dello statuto: nel tempo la dottrina è stata irremovibile nel ritenere che, detto inciso, si riferisse al fatto che l’assemblea potesse riunirsi in un altro luogo diverso da quello stabilito dalla legge ma pur sempre un luogo fisico.
Dal disposto dell’art. 2370 c.c., comma 4, si evince che il legislatore equipara l’intervento in presenza all’intervento in videoconferenza non ritenendo, conseguentemente, che quest’ultima modalità possa arrecare nocumento al socio.
La dottrina più avanguardista ha affermato che, se il legislatore avesse voluto impedire in toto la partecipazione all’assemblea esclusivamente mediante piattaforme informatiche, avrebbe dovuto redigere l’inciso del comma 4 in modo più preciso. E’ però doveroso opporre che, al tempo della formulazione dell’articolo in commento, la tecnologia informatica non aveva ancora raggiunto il livello tecnologico che oggi conosciamo.
Il Consiglio di Milano ritiene che, in presenza di una clausola statutaria generica ai sensi dell’art. 2370 c.c., comma 4, è da ritenersi legittima l’indicazione che, all’interno della convocazione assembleare, prescrive lo svolgimento dell’adunanza assembleare unicamente mediante mezzi di telecomunicazione. Condicio sine qua non è che si fornisca un collegamento che garantisca la partecipazione attiva e l’esercizio dei diritti amministrativi dei soci.
Conclusioni: oggi
A seguito di diverse proroghe, l’art. 106 d.l. 18/2020 è venuto meno nel mese di luglio 2022.
Lo scorso dicembre è stato approvato dal Parlamento il d.l. 29 dicembre 2022, n. 198 c.d. “Milleproroghe”. La scadenza del decreto legge è prevista per il 27 febbraio 2023, termine ultimo per la conversione in legge. Ad oggi, presso le nostre Camere, è in fase d’esame il disegno di legge: alla Camera dei Deputati è in corso la seconda ed ultima lettura ed il Governo ha posto la c.d. “fiducia“, ciò comportando l’immodificabilità del testo legislativo.
Con la conversione in legge del c.d. “decreto Milleproroghe” si estenderà l’applicazione della disciplina emergenziale dell’art. 106 fino a fine luglio 2023. Qualora il Parlamento non convertisse in legge il ” decreto Milleproroghe“, alla luce della dottrina poc’anzi analizzata e stante il positivo riscontro che ha avuto la disciplina relativa al funzionamento assembleare in tempo pandemico, ci si chiede come ci si debba comportare. L’elevata partecipazione registrata alle adunanze assembleari che si sono svolte in ossequio alla disciplina emergenziale e il costante miglioramento delle tecnologie in nostro possesso rendono auspicabile.
Al momento della lettura, la legge è stata approvata. una presa di posizione del legislatore. In mancanza di normative e pronunce giurisprudenziali autorevoli e recenti sul punto, la dottrina più prudente e a cui si ritiene di aderire, sostiene che torni in auge la disciplina pre-Covid.
Affinché si possa partecipare all’adunanza assembleare mediante uno strumento di telecomunicazione, sarà quindi necessario che lo statuto contempli tale possibilità mediante la previsione di un’apposita clausola che legittimi lo svolgimento dell’assemblea in videoconferenza, alla stregua di quanto previsto dall’art. 2370 c.c., comma 4.
Qualora si applicasse nuovamente la disciplina codicistica e ordinaria, è fermo il fatto che sarà necessaria l’indicazione di un luogo fisico di riunione all’interno dell’avviso di convocazione, salvo i casi di assemblea totalitaria.
Pare opportuno ricordare che, allorquando si preveda un’attività negoziale, alla luce del disposto codicistico sarà imprescindibile e necessaria la presenza presso il luogo fisico di convocazione del presidente-rappresentante della società e del socio parte del negozio.1
- Al momento della lettura, la legge è stata approvata. ↩︎
