di Luisa Malagola e Stefano Zanini
Cenni generali
La confisca può essere definita come il principale strumento giuridico volto a contrastare la criminalità economica, organizzata e non, e quindi finalizzato a soddisfare il brocardo latino secondo cui “Il crimine non paga”.
In altre parole, attraverso la confisca, lo Stato priva l’autore del reato delle utilità conseguite attraverso la commissione dell’illecito e ripristina, così, lo status patrimoniale sussistente “ante delictum” evitando che le ricchezze illecitamente prodotte possano essere occultate.
Quello in questione, dunque, è un istituto di aggressione coattiva ai beni di derivazione illecita.
Al fine di fronteggiare l’incontrollabile dilagare di reati di natura economica, il legislatore è intervenuto a più riprese introducendo diverse forme di confische.
In particolare, il Codice penale italiano prevede, accanto ad una confisca definibile “ordinaria”, altri provvedimenti ablativi esperibili solo “in casi particolari”.
Nell’ambito della confisca “ordinaria” è possibile distinguere due strumenti: la confisca cosiddetta “tradizionale” o “diretta” disciplinata all’art. 240 c.p. definibile come una tipica misura di sicurezza reale, con funzione preventiva e avente ad oggetto il prezzo, il prodotto o il profitto del reato e la confisca c.d. “di valore o per equivalente”, disciplinata dall’art. 322 ter c.p., cheha ad oggetto qualsiasi utilità di cui l’autore di un reato abbia la disponibilità per un valore corrispondente al prezzo, prodotto o profitto dello stesso.
Il “focus” di questo secondo istituto, che assume tutti i connotati della sanzione penale, è quello di recuperare le ricchezze illecitamente accumulate dall’autore del reato presupposto, aggredendo in via sussidiaria e fino all’ammontare del profitto, beni di provenienza lecita di cui il reo dispone.
In altri termini, ove non sia possibile riscuotere coattivamente i beni eziologicamente collegati all’attività delittuosa, il legislatore consente allo Stato di aggredire altri beni legittimamente detenuti dall’autore del reato, ripristinando così, in via indiretta la situazione economico patrimoniale antecedente all’illecito.
Come già anticipato, oltre a queste due forme di confisca, l’ordinamento giuridico riconosce con l’art. 240 bis c.p., una terza ipotesi di confisca cosiddetta “in casi particolari o allargata”.
Questo istituto, in origine introdotto al fine di combattere il crimine organizzato e oggi, invece, prevista con specifico riferimento ad un elenco tassativo di reati c.d. “spia”, è volto ad impedire l’accumulazione di beni di sospetta provenienza illecita da parte degli autori dei suddetti delitti.
Viene, dunque, inserita nel nostro codice una norma fondata su una presunzione “relativa” di derivazione illecita di tutti quei beni di cui il reo abbia la disponibilità, anche per interposta persona, in misura sproporzionata rispetto al suo reddito dichiarato e di cui non riesca a giustificare in concreto la provenienza lecita.
Le confische applicabili in materia tributaria: una breve analisi
Il D. Lgs. 74/2000 contempla al suo interno tutte le forme di confisca sopra menzionate, aggiungendo, solamente in relazione ad alcuni specifici delitti, una quarta ipotesi di confisca avente ad oggetto i beni nella disponibilità delle persone giuridiche.
Per entrare più nel dettaglio, la materia penal-tributaria prevede in danno della persona fisica sostanzialmente tre ipotesi di confisca: in particolare, l’art. 12 bis del D.Lgs. 74/2000 disciplina al primo comma la confisca diretta del profitto o del prezzo del reato e al secondo comma la confisca per “equivalente” dei beni o delle altre utilità di cui il reo abbia la disponibilità fino all’ammontare dei proventi illecitamente conseguiti.
L’art. 12 ter D. Lgs., introdotto dal D.L. 124/2019, invece, disciplina la confisca “per sproporzione” ex art. 240 bis c.p., incidente su quei beni che appaiono sproporzionati rispetto al reddito o all’attività economica del soggetto autore del reato “spia”.
La novità concettuale introdotta in materia tributaria è, invece, rappresentata dalla previsione di una forma di confisca che colpisce le persone giuridiche secondo i canoni di responsabilità degli enti di cui al D. Lgs. 231/2001 a cui si sommano le eventuali sanzioni comminate all’ente in via amministrativa ex D. Lgs. 472/1997.
L’articolo 19 D. Lgs. 231/2001 prevede, infatti, la possibilità di esperire, ogniqualvolta il reo abbia commesso uno dei reati presupposto di cui all’art. 25 quinquiesdecies D. Lgs. 231/2001 la confisca “ordinaria” nella forma diretta o per equivalente del prezzo e del profitto del reato nella disponibilità dell’ente in nome e per conto del quale avrebbe agito la persona fisica1, oppure la confisca per equivalente su beni della persona giuridica stessa quando vi sono elementi concreti per sostenere che questa sia solo uno schermo fittizio per occultare l’attività della persona fisica2.
Il concetto di profitto nei reati tributari
In linea generale con il termine profitto del reato si intende l’utilità economica conseguita direttamente o indirettamente dalla condotta illecita.
La nozione, dunque, non ricomprende soltanto i beni acquisiti al patrimonio del reo in conseguenza dell’azione attuata, come ad esempio il denaro provento della rapina perpetrata, ma anche quelle utilità collegabili al reato in via mediata come, per esempio, i beni acquistati con il denaro illegittimamente detenuto.
La materia tributaria ha fatto propria questa definizione, ricomprendendo nel profitto del reato non solo ciò che dallo stesso deriva, ma anche ogni altro vantaggio patrimoniale tratto da esso, come ad esempio un risparmio di spesa derivante dal mancato pagamento di un’imposta evasa dal quale discenderebbe un mancato decremento patrimoniale dovuto appunto all’omesso versamento della tassa.3
Premesso ciò, quindi, per i reati che ci occupano, il profitto si identifica con l’imposta evasa maggiorata degli interessi, ma non anche delle sanzioni corrispondenti all’evasione, costituendo queste un costo del reato “originato dalla sua commissione e per tale ragione necessariamente successivo ad essa”4.
Gli approdi giurisprudenziali susseguitesi nel tempo hanno, dunque, abbracciato una nozione ampia di profitto, consentendo l’ablazione, dapprima cautelare col sequestro probatorio, poi definitiva con la confisca, non solo di quei beni che si pongono in rapporto di derivazione diretta con l’illecito, ma altresì di tutte quelle utilità riconducibili solo in via “mediata” al fatto tipico costituente reato.
Confisca diretta ex. Art 12 bis d.lgs 74/2000 e confisca “allargata” ex. Art. 12 ter d.lgs 74/2000: rapporti e differenze
Le due norme differiscono profondamente.
Innanzitutto, con riferimento all’ambito di applicazione, la confisca ordinaria, può essere esperita previa sentenza di condanna, a qualsiasi reato previsto dalla legislazione penal-tributaria, mentre la confisca c.d. “allargata” rimane subordinata al verificarsi di due presupposti:
- la condanna per un reato ricompreso nell’elenco dei reati “spia” di cui al primo comma dell’art. 12 ter D. Lgs. 74/2000; e contemporaneamente
- il superamento di determinate soglie di punibilità espressamente previste dalla norma incriminatrice.
Sarà possibile, dunque, applicare entrambe le confische a seguito del passaggio in giudicato della sentenza che accerti la commissione di reati il cui prezzo o profitto superano i limiti quantitativi indicati da ciascuna norma di riferimento.
I due istituti ablatori in esame differiscono poi per l’oggetto su cui ricade l’apprensione coattiva dello Stato: prezzo, profitto o prodotto del reato nel caso di confisca diretta e beni di presunta provenienza illecita, poiché sproporzionati rispetto al reddito dichiarato dal reo ove sia possibile eseguire la confisca “allargata”.
Inoltre, mentre la confisca di cui all’art. 12 bis D. Lgs. 74/2000 richiede la prova di un nesso di “pertinenzialità” tra la “res” ed il reato; tale legame non è previsto in quella per “sproporzione” poiché indirizzata verso beni già ricompresi nel patrimonio del soggetto passivo dei quali, tuttavia, quest’ultimo non è in grado di dimostrare la legittima provenienza.
Non da ultimo, la restituzione delle somme dovute all’erario da parte del contribuente genera effetti diversi sull’operatività dei due meccanismi di spossessamento: la confisca diretta non opera in caso di impegno a versare quanto evaso da parte del contribuente; quella allargata, al contrario, non produce effetti in caso di effettiva ed integrale restituzione del provento dell’evasione e dunque il mero impegno a versare non è sufficiente a determinare il venir meno dell’operatività del provvedimento ablativo.
Quanto alle affinità, almeno in linea di principio, entrambi gli istituti richiederebbero la pronuncia, a fronte della commissione di un reato di natura tributaria, di una sentenza di condanna passata in giudicato.
Il fine ultimo dei due meccanismi, pur con i dovuti temperamenti ora esposti, parrebbe quello di ripristinare lo stato patrimoniale del reo in misura pressoché equivalente a quello precedente alla commissione del reato evitando così che la disponibilità di beni o utilità connessi anche solo presuntivamente con l’illecito possa favorirne la perpetrazione di nuovi.
In sostanza, l’ablazione coattiva posta in essere con le confische consentirebbe allo Stato di arginare quei fenomeni di accumulo illegale di ricchezze in qualche modo collegate ad attività illecite.
È questo il motivo per il quale entrambe le confische vengono assimilate a misure di sicurezza patrimoniali, pur con notevoli dubbi, data la inequivocabile dimensione afflittiva di quella “allargata”5.
Da una lettura orientata del dettato normativo è, inoltre, possibile affermare che entrambe le forme di confisca possano essere applicate per “equivalente” in via sussidiaria rispetto a quella diretta e, dunque, dispiegare i loro effetti su beni già presenti nel patrimonio del reo.
Sul punto e vista l’indubbia natura sanzionatoria della confisca per equivalente ci si domanda come sia possibile far conciliare all’interno del medesimo istituto giuridico due figure tanto diverse quali una misura di sicurezza (seppur atipica) e una pena, operanti per di più in un regime di sussidiarietà reciproca?!
Non a caso, il diverso inquadramento sistemico della confisca diretta e di quella per “equivalente” produce conseguenze rilevantissime in ordine alla disciplina applicabile, come ad esempio in tema di retroattività della norma penale favorevole al reo di cui all’art. 2 c.p., principio palesemente inapplicabile alle misure di sicurezza.
Onere della prova nella confisca “allargata”
L’operatività dell’ipotesi di confisca disciplinata dall’art. 12 ter D. Lgs. 74/2000 oltre al presupposto indefettibile di una sentenza di condanna per un rato c.d. “spia”, richiede anche la dimostrazione da parte del pubblico ministero non della pertinenza al reato dei beni oggetto di ablazione, ma della “sproporzione” intercorrente tra il valore di questi ed il reddito dichiarato dal reo ai fini delle imposte o dell’attività economica svolta.
La pubblica accusa, dunque, dovrà provare che al momento dell’acquisizione di quel singolo bene all’interno del patrimonio dell’interessato vi fosse uno squilibrio incongruo e rilevante tra i beni posseduti e le risorse dichiarate senza, viceversa, alcuna necessità di dimostrare la provenienza illecita degli stessi in quanto presunta.6
Spetta sempre al Pubblico Ministero poi, la prova dell’intestazione fittizia dei beni e dunque della divergenza tra l’intestatario formale del bene da confiscare e colui che ne beneficia effettivamente. È infatti vero che, l’ablazione patrimoniale per “sproporzione” può anche riguardare quei beni di cui il reo abbia la disponibilità per interposta persona fisica o anche giuridica.
Nel corso del tempo, in giurisprudenza, si sono progressivamente consolidati una serie di indici sintomatici come, ad esempio, la natura giuridica dell’atto dispositivo, la parentela eventualmente sussistente tra le parti, la destinazione del bene, ecc., sintomi tutti attraverso i quali poter misurare la presenza di interposizioni fittizie e allo stesso tempo fornire all’interprete o meglio ai difensori, dei parametri concreti con cui fare i conti.
Nel caso in cui la pubblica accusa riesca a dimostrare la sproporzione patrimoniale sarebbe possibile procedere alla confisca dei beni presuntivamente illeciti a meno che, la difesa non riesca a provare, facendo ricorso ad elementi fattuali precisi e determinati, la legittima provenienza dei beni acquistati dal reo.
Pare incontestabile come in tema di confisca “allargata” sussista uno sbilanciamento probatorio non trascurabile in favore della pubblica accusa: al pubblico ministero basta provare infatti la “sproporzione” senza nulla dire in merito all’origine delittuosa del bene e soprattutto al rapporto di derivazione più o meno diretta dello stesso dal reato “spia”, mentre incombe sulla difesa l’onere di dimostrare concretamente la genuinità delle operazioni sia in termini giuridico – fattuali che economici.
Vi è poi un ulteriore dato non trascurabile, desumibile dal novellato art. 240 bis c.p. a sua volta richiamato dall’art. 12 ter D. Lgs. 74/2000: la difesa non può utilizzare quale argomento a discarico, la circostanza che il denaro utilizzato per acquistare i beni oggetto di confisca sia stato accumulato quale provento di evasione fiscale, a meno che l’obbligazione tributaria non sia già stata estinta per intero. Quindi o il debito col fisco è già stato pagato integralmente al momento della confisca oppure si dovrà percorrere un’altra via per salvare il patrimonio dell’assistito dall’aggressione coattiva in corso.
Un accenno merita, infine, il tema intertemporale legato all’applicazione dell’art. 12 ter D. Lgs. 74/2000.
La confisca “allargata” è infatti applicabile solo a quelle condotte realizzate successivamente all’entrata in vigore della legge di conversione n. 157/2019; tuttavia è ben possibile per l’autorità inquirente, in caso di reati “spia” commessi dopo il 25 dicembre 2019, aggredire beni già presenti nel patrimonio dell’agente.7
Leggendo così la normativa salta immediatamente agli occhi dell’interprete il pericolo funzionale che la stessa porta con sé: la possibilità di aggredire, mediante sequestro preventivo prima e poi mediante confisca, beni presenti nel patrimonio del reo da moltissimo tempo, lasciando così, interi patrimoni in balia dei provvedimenti ablatori emessi dagli investigatori sulla base di mere presunzioni.
Tale rischio, in assenza di correttivi da parte del legislatore, avrebbe portato moltissimi sospettati a finire letteralmente sul “lastrico” perdendo, così, i guadagni di una vita.
Per questi motivi prima8 la Suprema Corte a Sezioni Unite e poi9, i Giudici delle Leggi, hanno elaborato il criterio della “ragionevolezza temporale” secondo il quale l’acquisizione del bene al patrimonio del reo dovrebbe essere avvenuta in un tempo non tanto lontano rispetto alla commissione del reato “spia” per poter essere oggetto di apprensione coattiva. È solo in questo modo che la presunzione di acquisito del bene attraverso risorse illegittimamente accumulate trova la propria ragion d’essere nel collegamento temporale col reato presupposto, sempre che il reo non riesca a provarne la lecita provenienza.
Confisca tributaria e persone giuridiche
Il D.L. 124/2019 seguito dal D. Lgs. 75/2020 ha inserito nel catalogo di reati previsto dal D. Lgs. 231/2001 in materia di responsabilità amministrativa degli enti, alcuni illeciti commessi in ambito tributario consentendo, così, di applicare anche alle persone giuridiche, nell’interesse delle quali venissero commessi i delitti di cui sopra, la confisca sia in forma diretta ex art. 9 e 19 D. Lgs. 231/2001, sia quella per equivalente.
Il nuovo art. 25 quinquiesdecies del decreto introduce una forma di confisca obbligatoria a carico dell’ente che vede applicazione in caso di commissione, in suo favore, di un reato presupposto ricompreso nell’elenco sopra citato.
In sostanza, per gli inquirenti è possibile aggredire qualsiasi bene o utilità di cui l’ente abbia la disponibilità, indipendentemente dal momento di ingresso nel suo patrimonio, attraverso la forma di confisca per equivalente di cui al comma 2 dell’art. 19, la quale tuttavia può operare solamente in via sussidiaria rispetto a quella diretta del profitto o prezzo del reato di cui al comma 1.
In altri termini, se è possibile recuperare direttamente i proventi dell’illecito posto in essere nell’interesse dell’ente, la confisca per equivalente non potrà essere applicata, in caso contrario, i beni dell’ente potranno essere aggrediti già tramite sequestro ex art. 321 c.p.p.
Non da ultimo, la normativa sulle persone giuridiche pone l’interprete di fronte ad un problema di non poco conto, ovvero la possibile concorrenza tra le varie forme di confisca tributaria.
In primo luogo, deve escludersi la concorrenza tra confisca ordinaria e confisca per equivalente in ragione della natura sussidiaria di quest’ultima verso la prima, diversamente l’apprensione patrimoniale “allargata” ben potrebbe essere applicata cumulativamente a quella ordinaria in relazione alla diversità dei presupposti tra le due.10
Dunque, sarebbe possibile affermare, senza paura di essere smentiti, che in ambito penal-tributario ben possono trovare applicazione contestuale verso lo stesso soggetto e per il medesimo titolo di reato i vincoli di cui all’art. 12 bis e 12 ter D. Lgs. 74/2000; così come all’ente, eventualmente beneficiario delle condotte illecite ascritte alla persona fisica, potrebbe essere applicata la sola confisca diretta o quella per equivalente ex art. 19 D. Lgs. 231/2001.
La persona fisica e quella giuridica, dunque, potranno essere entrambe ed allo stesso tempo sottoposte a vincolo coattivo non sussistendo alcun concorso apparente di norme sul punto, con l’unico limite della non eccedenza nel “quantum” espropriato del profitto illecito.11
Conclusioni
Come abbiamo ben potuto notare, le confische rappresentano certamente un importante strumento di contrasto alle illecite accumulazioni patrimoniali e di prevenzione circa la non commissione di nuovi reati, tuttavia il proliferare all’interno del nostro ordinamento ed in particolare in normative speciali e complementari, di numerose ipotesi di un tale vincolo ablatorio, potrebbe facilmente favorirne una smisurata ed incontrollabile applicazione già nella fase investigativa grazie al meccanismo del sequestro cautelare ex art. 321 comma 2 c.p.p..
L’articolo 321 c.p.p. può operare senza alcun controllo giurisdizionale in tema di “periculum in mora” legittimando, così, un’apprensione dei patrimoni dei soggetti attinti sin da una fase processuale molto lontana dalla pronuncia di una sentenza di condanna definitiva.
Come visto, le ipotesi di confisca basate sul sospetto, tra cui quella disciplinata dall’art. 240 bis c.p. e ancor più quella di prevenzione ex. art. 24 Codice antimafia, sono state oggetto di numerosi interventi interpretativi da parte sella Suprema Corte, spesso anche a Sezione Unite, proprio per dirimere i contrasti e le problematiche scaturenti dalla mancanza di collegamento tra bene confiscato e reato perpetrato, alimentando così una cultura giuridica fondata su presunzioni anziché su ragionevoli certezze.
Il carattere indubbiamente afflittivo di queste forme di confisca ed il loro operare senza la copertura propria del principio supremo di colpevolezza quale parametro principale di valutazione, dovrebbe certamente fare riflettere tutti gli operatori, in considerazione delle drammatiche conseguenze che le stesse possono provocare sul soggetto attinto.
Senza mezze parole, una persona potrebbe essere letteralmente rovinata da un sequestro finalizzato alla confisca di prevenzione, proprio perché tale strumento può colpirla nel suo intero patrimonio, nei risparmi di una vita, a prescindere da un effettivo accertamento di una responsabilità penale.
Dunque, la mancanza di un nesso di pertinenza, specie nella confisca di prevenzione, ma anche, pur con qualche correttivo, in quella “allargata”, tra reato e “res ablata” potrebbe generare indebite ed incondizionate intrusioni dello Stato nei risparmi dei soggetti sospettati senza che agli stessi vengano riconosciute le garanzie proprie del processo penale.
Non da ultimo, le diverse forme di confisca per equivalente disseminate in numerose norme anche speciali, seppur plasmate in via sussidiaria rispetto a quelle in forma diretta, costituiscono una “spada di Damocle” del tutto disconnessa dalla condotta illecita pendente sulla testa del condannato: in caso di mancato reperimento dei proventi del reato, infatti, la confisca per equivalente per la indubbia natura afflittiva costituisce una pena applicata in via “mediata” su beni acquisiti di certa provenienza lecita.
Gli scriventi ritengono dunque che anche in materia penal-tributaria si debba fare un uso dell’istituto in esame, oltre che del sequestro preventivo prodromico a questo, in maniera attenta e calibrata sul diritto di difesa del reo: solo così si eviterà di trasformare uno strumento di recupero di ricchezze illegalmente accumulate in una pena di natura “reale” priva, però, di effetti risocializzanti general e special preventivi.
- Cass. Pen. Sez. Un. Gubert n. 10561/2014; ↩︎
- Cass. Pen. Sez. Un Gubert n. 10561/14; ↩︎
- Cass. Pen Sez. Un. Adami n. 18734/13; ↩︎
- Cass. Pen . Sez. III Giani n. 28047/17; ↩︎
- Cass. Pen. Sez. Un. Montella N. 920/2003; ↩︎
- Cass. Pen. Sez. Un Montella n. 92072003; ↩︎
- Cass Pen. Sez. I N. 36499/2018 e C. Cost. N. 33/2018; ↩︎
- Cass. Pen SS.UU. Rapaci N. 48480/14; ↩︎
- C. Cost. N. 33/2018; ↩︎
- Cass. Pen. Sez. I N. 16122/2019; ↩︎
- Cass. Pen Sez. Un. Fisia Italimpianti S.P.A N. 26654/2008; ↩︎
