di Ivano Maccani e Diego Tatulli
I primi passi della riforma
Nel 2019, sulla Gazzetta Ufficiale del 14 febbraio, venne pubblicato il D.Lgs. n. 14/2019 recante il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, sulla base della delega governativa contenuta nella Legge n. 155/2017, licenziata, da un lato, per promuovere una revisione organica e sistematica della disciplina concorsuale e, dall’altro, per armonizzare una materia al tempo disciplinata da stratificati interventi legislativi.
Con i suoi 391 articoli, il Codice de quo riscriveva tutta la disciplina delle procedure concorsuali e dell’insolvenza, mandando in soffitta le disposizioni contenute nel Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 267 e quelle concernenti la disciplina sulla composizione della crisi da sovraindebitamento contenute nella Legge n. 3/2012. Con queste premesse, il legislatore cercava di riunire, in un unico corpus normativo, ogni crisi da squilibrio economico-finanziario, a prescindere dalla natura del debitore e dal tipo di attività da esercitata.
Sulla base delle esperienze maturate nella vigenza della vecchia normativa e delle anomalie riscontrate, con la novella in commento si cercava di perseguire tre distinte finalità:
- riformare la disciplina delle procedure concorsuali, spesso rivelatesi inefficaci rispetto all’obiettivo loro assegnato dall’ordinamento;
- semplificare il quadro normativo nel suo complesso, eliminando quella stratificazione che, nel passato, aveva propiziato lo sviluppo di indirizzi giurisprudenziali non consolidati e contrastanti;
- fornire agli operatori economici e giuridici strumenti di lavoro lineari, in grado di soddisfare l’esigenza di certezza del diritto, rendendo il Paese più competitivo.
Nella prospettiva di perseguire le suddette finalità, la riforma, tra l’altro, introduceva nel comparto la tecnica di regolamentazione anglosassone, fornendo una serie di definizioni introduttive volte a neutralizzare sul nascere i più semplici dubbi semantici.
Nell’elenco delle espressioni definite troviamo “liquidazione giudiziale”, con la quale è stato espunto il termine “fallimento” (gravido di un’evidente accezione negativa, non più coerente con l’idea che guida l’ordinamento nella ricerca di soluzioni di salvataggio), oltre a “stato di crisi”, vale a dire la situazione dell’imprenditore che, a giudicare dai flussi di cassa prospettici, comprenda di non esser più capace di adempiere alle proprie obbligazioni pecuniarie.
Sul fronte processuale, invece, è stato profuso ogni sforzo per adottare un unico modello processuale per l’accertamento dello stato di crisi o di insolvenza, nell’ambito del quale potranno essere scrutinate le posizioni di ogni tipologia di debitore, sia esso una persona fisica o giuridica, professionista o imprenditore commerciale, agricolo o artigianale, eccezion fatta per gli enti pubblici, sul cui stato di salute finanziaria vigila la Corte dei Conti.
Sempre nel rinnovato approccio volto a sostenere più che a condannare il soggetto in crisi, un tempo ritenuto incapace di esercitare l’attività economica e, quindi, non meritevole di alcun sostegno da parte dello Stato, il Codice palesava una nitida preferenza per la continuità aziendale, espressamente favorita in caso di concordato preventivo rispetto all’ipotesi liquidatoria, anche a costo di ridimensionare la legittima aspettativa del creditore di vedere adempiuta perfettamente l’obbligazione del debitore.
Per altro verso, inoltre, valorizzando la positiva esperienza maturata in altri settori dell’ordinamento, il legislatore ha inteso introdurre un sistema organizzato di prevenzione, apportando alcune modifiche al Codice Civile, nel Libro V, per il cui tramite è sorto in capo all’imprenditore l’onere di costituire adeguati assetti organizzativi capaci di intercettare la sofferenza finanziaria. Ne è conseguita una rivisitazione delle regole generali sul ruolo degli amministratori, sulla nomina degli organi di controllo nelle società a responsabilità limitata, sulle cause di scioglimento delle società per azioni, nonché sulla disciplina dell’insolvenza delle società cooperative.
In tal senso, le procedure di allerta e di composizione stragiudiziale della crisi rappresentano lo strumento più idoneo a far emergere tempestivamente lo stato di crisi dell’impresa ed agevolano lo svolgimento delle trattative per addivenire ad una soluzione congeniale a tutte le parti.
Da ultimo, la previsione di misure premiali – con benefici di natura patrimoniale, processuale e penale – per gli imprenditori che si attivino volontariamente e in modo tempestivo, presentando istanza di composizione assistita della crisi ad un soggetto esterno all’impresa (l’Organismo di composizione della crisi d’impresa, OCRI), ovvero domanda di accesso ad una delle procedure regolatrici della crisi o dell’insolvenza (piani attestati di risanamento, accordi di ristrutturazione dei debiti, convenzioni di moratoria, ecc.), certifica inequivocabilmente il nuovo modo di approcciarsi alle crisi da parte del Legislatore.
Le integrazioni al Codice della crisi d’impresa
Sebbene l’entrata in vigore del Codice in esame fosse stata calendarizzata per il 15 agosto 2020, per le note circostanze negative legate all’esplosione della pandemia prima e della crisi energetica poi, l’attivazione della sua efficacia era stata posticipata in un primo momento al 1° settembre 2021, ad opera del D.L. n. 23/2020 (c.d. Decreto “Liquidità”), in un secondo momento al 16 maggio 2022, con l’emanazione del D.L. n. 118/2021, convertito, con modificazioni, dalla Legge n. 147/2021, per poi slittare al 15 luglio 2022, data in cui il Codice ha cominciato a spiegare i suoi effetti.
Proprio il D.L. n. 118/2021, che, proponeva – agli articoli 1-23 – misure urgenti in materia di crisi d’impresa e di risanamento aziendale, oltre a misure urgenti in materia di giustizia e – con gli articoli 24-26 – alle disposizioni transitorie e finali, posticipava l’operatività del Codice e lo rinforzava ulteriormente, inserendo una nuova procedura per salvare l’impresa in crisi senza transitare per il tribunale.
Le suddette posticipazioni sono apparse, fin da subito, perfettamente coerenti con le finalità più profonde perseguite dal legislatore: nella stessa relazione di accompagnamento al decreto, è stato rimarcato che è stato necessario “intervenire nell’attuale situazione di generalizzata crisi economica, causata dalla pandemia, per fornire alle imprese in difficoltà nuovi strumenti per prevenire l’insorgenza di situazioni di crisi, ovvero per affrontare e risolvere situazioni di squilibrio economico-patrimoniale, che, pur rivelando l’esistenza di una crisi o di uno stato di insolvenza, appaiono reversibili”.
Il Decreto Liquidità, quindi, una volta convertito, ha integrato strutturalmente le disposizioni codicistiche e, oltre ad aver statuito il differimento di efficacia delle disposizioni qui in esame, ha ampliato il novero degli strumenti di risoluzione delle crisi, semplificandone altresì le procedure di gestione.
Il carattere innovativo della disciplina passa anche per il concepimento di un nuovo strumento di sostegno alle imprese sofferenti, di natura volontaria, negoziale e stragiudiziale, definito “composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa”, la cui operatività è stata assicurata già dal 2021.
Anche il concordato liquidatorio (c.d. “semplificato”) milita tra le novità introdotte, in alternativa alle procedure concorsuali, perché l’imprenditore riesca a dotarsi delle risorse finanziarie utili all’esecuzione delle prestazioni passive su di lui gravanti, attraverso l’alienazione dei propri beni, laddove non sia possibile accedere alla procedura di composizione negoziata della crisi.
Nel modificare la Legge Fallimentare, peraltro, il Codice inserisce una serie di modifiche che impattano sulla disciplina del concordato preventivo e sugli accordi di ristrutturazione dei debiti (art. 20).
Per evitare che, oltre agli innumerevoli problemi economico-gestionali scatenati dall’andamento negativo del contesto macroeconomico, gli imprenditori dovessero fronteggiare anche gli adempimenti legati alle novità statutarie introdotte, è stato deciso di posticipare al 2023, entro la data di approvazione del bilancio d’esercizio per l’anno 2022, l’obbligo per le società a responsabilità limitata e per le società cooperative di nominare gli organi di controllo o il revisore e, se necessario, di uniformare l’atto costitutivo e lo statuto alle disposizioni dell’art. 2477, secondo e terzo comma.
L’analisi dell’iter e contenuti del Codice della crisi di impresa, entrato in vigore il 15 luglio di quest’anno, consente, in estrema sintesi, di rilevare la presenza di norme in vigore dal 2019, di altre – come quelle sulla composizione assistita della crisi – che non entreranno mai in vigore e di altre ancora entrate in vigore prima del fatidico 15 luglio.
Emerge, inoltre, una chiara sovrapposizione che permarrà per alcuni anni tra la Legge fallimentare e il Codice della crisi di impresa, le cui disposizioni continueranno a spiegare effetti in uno scenario di doppio binario, a causa del quale necessariamente sorgeranno ulteriori spunti di analisi, ad esempio nei casi in cui siano previste scadenze temporali diverse in relazione al compimento di talune attività tra loro connesse.
La composizione negoziata per la soluzione della crisi
Come sopra accennato, il Codice e le sue integrazioni hanno avuto il merito di incentivare la possibilità che le crisi vengano superate con procedure stragiudiziali: la composizione negoziata della crisi è uno di questi strumenti, poco oneroso e piuttosto adeguato ad affrontare l’attuale contesto economico, capace di proteggere le numerose iniziative straordinarie ipotizzabili, come la cessione d’azienda o di un suo ramo, dal pericolo della revocazione, potenzialmente attivabile dal creditore che si ritenga leso. Rispetto alla procedura di composizione assistita della crisi, concepita inizialmente in seno al D.lgs. n. 14/2019, che richiedeva la celebrazione di una più complessa istruttoria dinanzi all’OCRI, lo strumento in commento pare più funzionale e coerente con i principi e le indicazioni licenziate dalla normativa unionale, volta a semplificare e ad accelerare le operazioni di risanamento dell’impresa in crisi.
Anche nel concepire le regole di dettaglio, con cui si indicano i passi in concreto da seguire per invocare l’uso della composizione negoziata, è stata operata una scelta pragmatica: a partire dal 15 novembre 2021, infatti, i soggetti interessati ad attivare la procedura non devono fare altro che collegarsi ad una piattaforma telematica appositamente costituita (https://composizionenegoziata.camcom.it/ocriWeb/#/home), selezionare l’area territoriale di riferimento e seguire gli step successivi che culmineranno con la nomina di un esperto indipendente, iscritto presso gli elenchi della Camera di Commercio competente, incaricato di avviare le prime interlocuzioni curative.
Sotto la vigilanza dei Ministeri della Giustizia e dello Sviluppo economico, la piattaforma de qua consentirà di definire in concreto la posizione dell’impresa – cui sarà richiesto di rispondere ad una serie di domande contenute in una check list, sì da attribuirle una qualifica standardizzata – di fornire indicazioni preliminari sullo stato di salute contingente – per il tramite di un test pratico di autodiagnosi – e, infine, di prendere contezza del c.d. protocollo di composizione negoziata, attraverso l’analisi delle best practice e delle principali norme giuridiche che vincolano il risanamento stragiudiziale.
Il D.M. 28 settembre 2021 prevede, tra l’altro, cosa l’imprenditore istante deve allegare per poter innescare l’attivazione della procedura stragiudiziale in commento. Nell’allegato n. 2, infatti, viene chiarito che al segretario generale della Camera di Commercio si dovrà:
- fornire un quadro situazionale di carattere generale, che contenga informazioni sul fatturato, sul settore di appartenenza, sul numero di dipendenti etc.;
- dare conferma dell’avvenuta esecuzione del test pratico;
- specificare se si abbia bisogno di risorse finanziarie nell’immediato per evitare che la crisi si sviluppi in termini ineluttabili, ovvero se si intenda richiedere la sospensione degli obblighi imposti dal codice civile scaturenti da una eccessiva erosione del capitale sociale.
Unitamente a quanto già detto, l’istante dovrà versare, oltre ai bilanci degli ultimi tre esercizi, laddove non già depositati, ulteriori informazioni relativi al ceto dei creditori, alla situazione contabile riferita all’anno in corso ed ai propri debitori. Nella relazione finanziaria di accompagnamento richiesta in aggiunta, peraltro, dovranno essere dichiarati i termini dei crediti scaduti o prossimi alla scadenza e l’eventuale esistenza di diritti reali e personali di garanzia.
L’esperto nominato: un soggetto chiave per la riuscita dell’operazione
Nella tortuosa strada che divide l’impresa in crisi da un rilancio strutturale, in virtù della novella legislativa in esame, è possibile avvalersi di un esperto, vale a dire di un professionista nominato ad hoc per facilitare le interlocuzioni tra tutti gli stakeholder e l’imprenditore, al fine di trovare la soluzione meno indolore possibile per rivitalizzare l’attività economica e generare nuovi flussi finanziari capaci di estinguere i debiti in sofferenza.
Va, anzitutto, chiarito che tale esperto non può e non deve sostituirsi nella gestione dell’attività al soggetto titolato a farlo, che resta responsabile per la azioni promosse in questo particolare frangente, ma lo affianca, mettendo al suo servizio le competenze maturate. Chiamarlo consigliere è forse il modo migliore per spiegare il tipo di intervento che gli è richiesto, nell’ambito del quale si pone a presidio della cautela che deve permeare le scelte dell’imprenditore, il quale, in una fase caratterizzata sia da ridotta autonomia gestionale che da uno stato emotivo piuttosto turbato, potrebbe, pure in buona fede, prendere decisioni ulteriormente pregiudizievoli per le controparti insoddisfatte.
Atteso che l’attività di sostegno presuppone un profondo esame della situazione in atto, l’esperto e tutti coloro che a vario titolo vengono a conoscenza di informazioni coperte dal segreto industriale sono assoggettati all’obbligo della riservatezza, che, unitamente alla correttezza ed alla buona fede, già richiesti dall’ordinamento in tutte le fasi negoziali propedeutiche ed esecutive del contratto, rappresenta un elemento imprescindibile per il successo della composizione.
I creditori, l’esperto, i rappresentanti delle banche coinvolte e gli ulteriori professionisti chiamati trattare le proprie posizioni per il salvataggio dell’impresa in crisi, infatti, possono trovarsi in una delle molteplici ipotesi di conflitto di interessi, certamente incompatibile con una sana e genuina attività negoziale.
I primi articoli del Codice hanno fornito alcune regole a tutela dell’imparzialità e della correttezza dei soggetti intervenienti: l’esperto, per esempio, prima di accettare l’incarico, deve verificare di avere conoscenze tecniche idonee al contesto proposto e di poter impiegare tempo a sufficienza per lo svolgimento delle trattative. L’imprenditore, da parte sua, nel rapportare la propria situazione senza occultare dati per lui sconvenienti, nella prospettiva di dare corso ad un tentativo di salvataggio tecnicamente impossibile. I creditori, infine, hanno l’onere di essere reattivi nel fornire i riscontri richiesti, sì da consentire una celere elaborazione di un piano di risanamento utile alla causa.
Al di là dei principi generali che devono guidare la condotta delle arti interessate al tentativo di salvataggio stragiudiziale che ci occupa, per evitare che i buoni propositi si perdano nei rivoli della indeterminatezza, l’ordinamento ha previsto che gli esperti da coinvolgere siano attinti da un bacino formato previa verifica dei requisiti di professionalità necessari nell’intervento.
Su queste basi metodologiche riposano le disposizioni che concepiscono e disciplinano le modalità di implementazione delle liste di esperti, tenute da ogni Camera di Commercio istituita presso il capoluogo di regione, oltreché presso le province autonome di Trento e Bolzano.
In tale lista possono chiedere di essere ammessi coloro che sono iscritti all’albo dei dottori commercialisti e degli esperti contabili da almeno cinque anni; gli avvocati iscritti al proprio albo da almeno un quinquennio, a condizione che documentino di aver vissuto precedenti esperienze in ristrutturazioni d’impresa ovvero nella gestione di crisi aziendali; i consulenti del lavoro iscritti da almeno cinque anni nel relativo albo, che abbiano partecipato ad almeno tre casi di ristrutturazione; ogni altro soggetto che, pur non essendo un libero professionista, dia conto, documentandolo, di aver svolto funzioni di amministrazione, direzione e controllo in contesti di risanamento aziendale (tra cui possono annoverarsi sia i temporary manager che i turnaround manager).
Oltre a possedere i richiamati requisiti personali, per poter accedere al basket dei potenziali esperti, i soggetti interessati debbono frequentare un corso di formazione, della durata di 55 ore, il cui obiettivo è quello di diffondere le migliori tecniche di facilitazione e mediazione utili alla causa. A sostegno della utilità di tale adempimento formativo, vale la pena segnalare che il detto corso è tarato sulle istruzioni contenute nel Decreto Ministeriale 20 settembre 2021 del Ministero della Giustizia, il quale ha reso giuridicamente rilevanti gli sforzi profusi da un’apposita commissione di studio riunita dal Ministro pro tempore con la finalità di efficientare il sistema di aiuti introdotto, dando spazio a chi nella propria esperienza professionale si è concretamente cimentato con le problematiche in rassegna.
Tanto premesso, una volta che si siano raccolti i documenti attestanti il possesso dei requisiti soggettivi e l’adempimento dell’obbligo formativo, gli interessati possono produrre istanza all’ordine professionale di riferimento, allegando, altresì, il proprio curriculum vitae. Tale passaggio è stato concepito perché gli ordini possano svolgere una funzione filtro, inoltrando alla Camera di Commercio competente, per il successivo inserimento nelle liste, solo quelle istanze munite delle caratteristiche richieste dalla legge.
L’imparzialità: un valore assoluto per la buona riuscita
Oltre alle disposizioni che regolamentano l’idoneità in astratto dell’esperto, ve ne sono altre che ne definiscono la sua appropriatezza al caso concreto.
Colui che viene chiamato a guidare l’imprenditore in crisi, infatti, al pari di quanto previsto dal Codice Civile per i sindaci delle società, ai sensi dell’art. 2399, non deve essere legato all’impresa ovvero ad altre parti interessate alle operazioni di risanamento, a cagione di vincoli personali o professionali. Inoltre, sia lui che eventuali professionisti a lui associati nell’esercizio dell’attività, non devono aver avuto rapporti negli ultimi cinque anni con l’impresa in crisi, non devono aver svolto, per la stessa, prestazioni di lavoro autonomo e/o dipendente né devono aver avuto ruoli all’interno degli organi di amministrazione e controllo, oltreché non devono averne posseduto strumenti finanziari partecipativi.
Il valore dell’imparzialità presidiato dalle regole sopra richiamate, ad onor del vero, si riflette anche sul futuro professionale dell’esperto. La legge chiarisce, infatti, che una volta terminato il suo incarico, né il professionista, né tutti i soggetti di cui si è avvalso per comporre la crisi (revisori legali e specialisti delle materie rilevanti nel settore economico di riferimento) possono avere rapporti con l’impresa nei due anni successivi.
Il legislatore, evidentemente, ha inteso scongiurare il pericolo che l’intervento di sostegno (che, è bene ricordarlo, richiede la compressione dei diritti di credito vantati dalle controparti dell’impresa in sofferenza), più che essere guidato da una genuina e professionale attività di ristrutturazione, venga strumentalizzata in modo illecito dagli esperti e dai propri consulenti a danno dei veri interessati alla rivitalizzazione dell’impresa, vale a dire i suoi creditori.
La bontà e l’utilità delle novelle legislative qui brevemente esaminate, come sempre, passano per la professionalità e per la correttezza di tutti coloro che verranno coinvolti nelle singole fasi dei processi di lavoro. Ad un’analisi epidermica sembra che il legislatore, mosso dal pragmatico intento di arginare gli effetti della destabilizzazione economico-politica attraversata dal Paese negli ultimi anni, abbia introdotto nell’ordinamento uno strumento capace di tutelare gli interessi di tutti, sia quello delle imprese in difficoltà, sia quello dei suoi creditori. Agli operatori del settore non resterà che approcciarvisi con competenza e serietà, al fine di contribuire a rendere l’intero Paese più competitivo su base nazionale ed internazionale.
