di Martone Francesco e Moscardin Mario
Premessa: lo stato di crisi nelle aziende confiscate
La gestione dei patrimoni sottratti alla criminalità organizzata può essere definita come un fenomeno “multi-stakeholder”, composto cioè da una variegata molteplicità di soggetti coinvolti sulla base delle loro differenti capacità e competenze. Tra i protagonisti di questo sistema, un ruolo fondamentale è assunto dalla stessa criminalità organizzata, determinata a preservare e ad accrescere il proprio potere dagli attacchi della società “sana”. La perdurante presenza delle organizzazioni causa, direttamente o indirettamente, dei grossi problemi a quei soggetti chiamati ad essere portatori di legalità e giustizia all’interno di una situazione territoriale o lavorativa estremamente malsana per l’economia del Paese. Effettivamente, nell’impresa sottoposta a sequestro si assiste ad una fase di radicale mutamento consistente nella sostituzione del management e/o della sua proprietà in favore dell’amministratore giudiziario che gestirà l’azienda attendendo l’esito del procedimento che potrebbe concludersi con un decreto di confisca o con la revoca del sequestro. Durante il periodo di amministrazione giudiziaria l’impresa è tenuta, come tutte le altre imprese in bonis, al rispetto delle norme del codice civile e di tutte le altre leggi speciali. L’esenzione dell’impresa da qualsiasi privilegio normativo è dovuta al fatto che agli amministratori giudiziari è affidato il compito precipuo di ricondurre al rispetto delle leggi quelle realtà imprenditoriali legate ad organizzazioni mafiose al fine di conseguirne il tanto atteso riutilizzo sociale dei beni prospettato dalla legge 109/96, inteso come sinonimo di vittoria e supremazia delle Istituzioni nei confronti della criminalità.
Tuttavia, la prospettiva di vita di tali aziende, sin dalla loro creazione ad opera dell’imprenditore mafioso, è di breve termine e dunque prettamente speculativa poiché punta a rendere massimi i profitti e ridurre le spese per gli investimenti senza tener conto di un eventuale impatto negativo che l’impresa causa nel tessuto economico locale. Uno studio di Transcrime, centro di ricerca che fa capo alla Università Cattolica di Milano e all’Università di Trento, mostra come la situazione di queste imprese sia critica già prima del sequestro, quando le aziende sono ancora gestite dalla mafia. Già nei cinque anni prima del provvedimento è evidente la contrazione di alcuni dei principali indici di bilancio. In particolare il Return on Equity (indice di redditività del capitale proprio dell’impresa) risulta negativo nel lasso di tempo antecedente al provvedimento, mentre il Return on Asset evidenzia, da quella data, un notevole peggioramento. Anche i ricavi ed il margine operativo lordo, valutati nello stesso arco temporale, diminuiscono quasi per un quinto del loro valore.Si può affermare, dunque, che il declino dell’azienda inizia già molto tempo prima del provvedimento di sequestro che, inevitabilmente, complicherà ulteriormente la gestione del complesso aziendale.
Nella vita delle aziende ad orientamento mafioso il sequestro ha un impatto determinante e, in molti casi, devastante. Considerando che le imprese mafiose sono spesso realtà decisamente piccole quantitativamente e qualitativamente (nel 50% dei casi si tratta di società a responsabilità limitata con un capitale medio tra 10 e 20 mila euro), giovani (in media dieci anni tra la costituzione e la confisca di prima istanza), attive in settori a marcata concorrenza (costruzioni, commercio al dettaglio, ristoranti e bar rappresentano circa il 60% di tutte le aziende confiscate) e in territori a basso sviluppo economico, si deve valutare che al momento del sequestro tutti i vantaggi e le agevolazioni illecite di cui godeva l’impresa vengono improvvisamente meno. La mancanza di tutti i punti di forza prima elencati fanno calare notevolmente il livello di competitività dell’azienda che, immessa nel mercato legale, fatica decisamente a proseguire l’attività economica. La coppia giudice delegato-amministratore giudiziario si ritrova ad operare in una fase di forte discontinuità con il passato e ad essere responsabile di valutazioni che influenzeranno la vita futura dell’azienda, compresa la sua stessa sopravvivenza.
Alla luce dei predetti dati e della (purtroppo) ricorrente presenza di crisi d’impresa in realtà economiche sottoposte a misure di prevenzione, la delicata legislazione relativa ai rapporti con le procedure concorsuali risulta essere quanto mai di frequente applicazione. La materia è resa ulteriormente complessa dal problema della tutela di quei terzi che possono subire conseguenze patrimoniali dal sequestro e dall’eventuale successiva confisca dei beni del proposto.
La dichiarazione di fallimento successiva al sequestro
Il codice delle leggi antimafia (D.lgs. 159/2011) ha avuto il merito di regolare analiticamente i difficili rapporti tra procedure concorsuali e misure di prevenzione, condividendo l’impostazione più rigorista della giurisprudenza che, in passato, ha affermato la tendenziale prevalenza della procedura di prevenzione rispetto all’istituto civilistico del fallimento.
L’art. 63 del d.lgs 159/2011, rubricato “Dichiarazione di fallimento successiva al sequestro”, disciplina i casi, tutt’altro che sporadici, in cui si verifichi, successivamente al sequestro di prevenzione, una forte crisi aziendale causata sia da fenomeni economico-finanziari legati all’andamento del mercato e dell’impresa, sia dall’estinguersi del cd. “avviamento mafioso”. Il primo comma dell’articolo prevede che, fatta salva l’iniziativa per la dichiarazione di fallimento assunta dal debitore o da uno o più creditori, il pubblico ministero, anche su segnalazione dell’amministratore giudiziario che ne rilevi i presupposti, ha il potere di chiedere al Tribunale competente che venga dichiarato il fallimento ovvero accertata l’insolvenza ex art. 195 l.f. qualora si parli di un’impresa potenzialmente soggetta a liquidazione coatta amministrativa. Tale comma integra in maniera significativa l’art. 7 della legge fallimentare e potrebbe rappresentare un’eventuale conferma dell’opzione interpretativa secondo cui è ammessa l’iniziativa del giudice che segnali al pubblico ministero l’insolvenza, introducendo alle ipotesi tassativamente indicate la segnalazione dell’amministratore giudiziario quale atto di impulso per l’organo della pubblica accusa.
Il testo del codice antimafia sembra qualificare come non strettamente vincolante la segnalazione che l’amministratore porta all’attenzione del P.M. il quale, nella massima discrezionalità, potrà decidere se tenerne conto o meno. Nel raro caso in cui l’amministratore sia anche il legale rappresentante dell’impresa in sequestro e non semplice amministratore di quote sociali, non sembra potersi escludere l’esistenza di un autonomo potere dello stesso di proporre di sua volontà istanza di (auto)fallimento, parallelamente alla citata segnalazione.
Una volta dichiarato il fallimento, opera il principio, come espressamente indicato da parte del Legislatore delegante all’interno della Relazione Illustrativa, della sottrazione dalla massa attiva fallimentare dei beni assoggettati a sequestro o confisca (art. 63 d.lgs 159/2011 c. 4). Lo spossessamento dei beni dell’imprenditore-proposto è escluso per quelli già sottoposti ad amministrazione giudiziaria, con la diretta conseguenza che, se al fallito non sono attribuiti beni diversi da quelli oggetto della procedura di prevenzione, il Tribunale, sentito il curatore ed il comitato dei creditori, dichiarerà la chiusura del fallimento con decreto ex art. 119 l.f., integrando così i casi previsti dall’art. 118 della legge fallimentare (comma 6). In caso di revoca di sequestro o confisca, il curatore potrà procedere all’apprensione dei beni, ovvero, se la revoca avviene dopo la chiusura del fallimento, il Tribunale potrà provvedere alla riapertura della procedura ex art. 121 l.f., anche su iniziativa del P.M (comma 7). Nel caso contrario di fallimento successivo al sequestro in cui si abbia conoscenza di beni ulteriori e diversi da quelli soggetti a misura di prevenzione patrimoniale, il quinto comma dell’articolo 63 prevede che spetti al giudice delegato al fallimento l’intera procedura relativa alla verifica dei crediti e all’accertamento dei diritti dei terzi in accordo con l’art. 92 e seguenti della legge fallimentare. Il giudice delegato si sostituisce, dunque, per questo profilo al giudice della prevenzione, in quanto al primo è richiesto di operare valutando anche le condizioni previste dall’art. 52 del codice antimafia, relative appunto alla tutela dei terzi.
La dichiarazione di fallimento antecedente al sequestro
In maniera speculare, l’art. 64 disciplina l’ipotesi inversa in cui il sequestro di prevenzione pervenga successivamente alla dichiarazione di fallimento. Anche in quest’occasione, il Legislatore ha voluto dar prevalenza agli effetti della misura di prevenzione rispetto a quelli del fallimento, con l’importante limite del sequestro/confisca eseguito dopo la chiusura del fallimento. Al primo comma dell’articolo viene attribuito al giudice delegato al fallimento il potere-dovere, dopo aver sentito il curatore e il comitato dei creditori, di disporre con decreto la separazione dalla massa attiva del fallimento dei beni sequestrati e la loro consegna all’amministratore giudiziario. Il provvedimento in esame rappresenta l’esatto contrario del decreto di acquisizione ex art. 25 l.f. e che è espressamente dichiarato come non reclamabile. La volontà legislativa di lasciare un ruolo estremamente marginale agli organi del fallimento appare decisamente chiara dall’inesistenza di un potere discrezionale al curatore e al comitato dei creditori e, soprattutto, al giudice delegato al fallimento, al quale non resterà nient’altro che la possibilità di prendere atto del contenuto del provvedimento di sequestro per poi escludere i beni oggetto della misura di prevenzione da quelli facenti parte della massa attiva fallimentare. Le criticità che emergono dalla lettura di questo primo comma riguardano la possibilità che determinati beni siano stati già venduti nella fase liquidatoria fallimentare, quando il sequestro non era ancora stato disposto.
Si rende quindi necessario individuare l’esatto momento in cui il sequestro non potrà più avere ad oggetto il bene precedentemente rientrante nella procedura concorsuale. La tesi maggioritaria, tendente a qualificare come momento decisivo quello relativo al verificarsi dell’effetto traslativo appare coerente con la ratio della norma, voluta dal Legislatore per evitare che il proposto potesse rientrare nella disponibilità del patrimonio aziendale attraverso una partecipazione mediata alla procedura di vendita, coordinata con il potere di sospensione della vendita stessa ex art. 108 l.f.
Infatti, qualora ricorressero gravi e giustificati motivi (quali appunto il rischio che l’indiziato di associazione mafiosa possa ritornare in qualche modo in possesso del bene) al giudice delegato sarà attribuito il potere di sospendere le operazioni di vendita con decreto motivato nel termine finale di dieci giorni dal deposito della documentazione in cancelleria ex art. 107 c.5 l.f., con la conseguenza che sarà questo il momento oltre il quale non vi sarà più la possibilità di acquisire il bene tramite un eventuale decreto di sequestro. Il secondo comma dell’art. 64 dispone che i crediti ed i diritti vantati nei confronti del fallimento, compresi quelli inerenti i rapporti relativi ai beni sottoposti a sequestro siano sottoposti alla verifica delle condizioni dell’art. 52 del codice antimafia, secondo le modalità degli artt. 92 e ss. della legge fallimentare. Il Legislatore ha voluto, anche in questo caso, trasferire alle competenze del giudice fallimentare una titolarità, nella fase dell’accertamento dei diritti dei terzi, tipica del giudice della prevenzione.
La previsione appena descritta risulterà applicabile unicamente nel caso in cui esista una massa attiva fallimentare più ampia del compendio sequestrato poiché, in caso contrario, il Tribunale fallimentare dovrà disporre la chiusura della procedura lasciando spazio al Tribunale della prevenzione. Tuttavia, vi è da dire che dalla lettura congiunta del quarto e del quinto comma dell’art. 64 l.f., il decreto ex art. 96 l.f non sembra precludere alcuna ulteriore rivalutazione di quanto già ammesso nello stato passivo. In effetti, secondo il quinto comma alle ripartizioni dell’attivo fallimentare concorronosolo i creditori ammessi al passivo sulla base delle regole e dei criteri valutativi delineati nei precedenti commi, mentre il quarto comma, nell’ipotesi in cui siano pendenti giudizi di impugnazioneai sensi dell’ art. 98 della legge fallimentare, assegna al Tribunale procedente il dovere di attuare la verifica di cui sopra, concedendo alle parti un termine perentorio al fine di integrare gli atti introduttivi da adattare alle sopravvenute esigenze processuali e sostanziali. Il creditore sarà quindi sottoposto ad una doppia valutazione in cui solo il positivo superamento del giudizio descritto dall’art. 52 potrà permettere al soggetto di concorrere alla ripartizione dell’attivo fallimentare. Di contro, non potrà essere soddisfatto il creditore in possesso dei requisiti disposti dalla normativa fallimentare ma la cui posizione non abbia superato il vaglio dell’art. 52. Inoltre, il secondo comma prevede una nuova udienza per l’esame dello stato passivo con l’esclusione dalla verifica di quei crediti che nella valutazione precedente non sono stati ammessi a passivo. I crediti ed i diritti insinuati nel fallimento dopo il deposito della richiesta di applicazione della misura di prevenzione saranno invece oggetto di accertamento ex art. 52 d.lgs 159/2011, in modo tale da elidere ancor più efficacemente l’ipotesi in cui il proposto si sia accordato con terzi creditori fraudolenti per ledere la garanzia patrimoniale dei creditori in buona fede (comma 3).
Secondo il sesto comma dell’articolo, i creditori ammessi possono essere soddisfatti sui beni oggetto di confisca secondo il piano di pagamento dell’art. 61 del decreto antimafia, con l’amministratore giudiziario che provvederà alla redazione del progetto di pagamento tenendo conto dell’eventuale soddisfacimento dei crediti accertati in sede fallimentare. La lettura della norma appare alquanto complicata ma sembra dedursi che i creditori ammessi alla procedura concorsuale non possano essere soddisfatti secondo i criteri previsti dalla legge fallimentare, bensì sulla base del progetto di pagamento elaborato dall’amministratore e in ogni caso entro il limite del 70% del valore del bene sottoposto a confisca di prevenzione. In sostanza, la redazione del progetto di pagamento da parte dell’amministratore giudiziario potrebbe seguire criteri differenti rispetto a quelli adottati dal curatore fallimentare e dal giudice delegato al fallimento. L’autonomia dell’amministratore di cui al sesto comma sembra accordarsi con la volontà del Legislatore di dare prevalenza al vincolo di prevenzione che sottende norme maggiormente restrittive nella tutela dei diritti dei terzi rispetto a quelle disciplinate dalla legge fallimentare.
Se tutti i beni acquisti al fallimento (ovvero l’intero patrimonio dei soci illimitatamente responsabili nel caso di società di persone) risulteranno oggetto di sequestro, parallelamente al c. 6 dell’art. 63, il settimo comma dell’art 64 afferma che il Tribunale fallimentare dovrà dichiarare la chiusura del fallimento con decreto ex 119 l.f., lasciando spazio al Tribunale della prevenzione. La disposizione nella quale si richiede che il Tribunale, prima della chiusura, debba sentire il curatore e il comitato dei creditori appare una mera formalità considerando che questi non avranno campi su cui intervenire. Il comma ottavo dell’art. 64 pone come limiti temporali quelli relativi alla ripartizione dell’attivo e alla chiusura del fallimento. Oltre tali confini, i beni si ritengono legittimamente fuoriusciti dal patrimonio del fallito e quindi dopo il decreto ex art. 119 l.f., il sequestro o la confisca potranno essere disposti solo su quanto eventualmente residui dalla liquidazione. In questo unico caso, sarà la misura di prevenzione a dare precedenza agli effetti derivanti dalla procedura concorsuale. Il c. 9 dell’art. 64, in assonanza con l’art. 63 c. 8, attribuisce la titolarità dell’azione revocatoria ordinaria all’amministratore giudiziario al fine di evitare un’inutile duplicazione delle competenze e una commistione di ruoli con il curatore fallimentare, il quale sarà sostituito nei giudizi in corso.
In caso di revoca di sequestro o di confisca avvenuti prima della chiusura del fallimento, si dispone che i beni saranno nuovamente ricompresi nella massa attiva fallimentare, con l’amministratore giudiziario che provvederà alla consegna degli stessi al curatore. Al contrario, il disporsi della misura di prevenzione successiva alla chiusura della procedura concorsuale farà sì che il Tribunale fallimentare provvederà ai sensi dell’art. 121 l.f. alla riapertura della procedura fallimentare, anche su iniziativa del pubblico ministero (commi 10 e 11).
In sintesi, si può affermare che dall’analisi della norma sembra ammettersi la permanenza della verifica del passivo nella sfera di competenza del giudice delegato al fallimento con quest’ultimo chiamato a seguire gli ulteriori criteri strettamente connessi alle ragioni penal-pubblicistiche proprie della procedura di prevenzione patrimoniale.
Infine, vi è da evidenziare un’ulteriore problematica relativa alla mancata previsione del capo III del d.lgs 159/2011, il quale, nonostante sia intitolato “Rapporti con le procedure concorsuali”, ignora procedure quali il concordato preventivo e il concordato fallimentare. Al riguardo va unicamente osservato che in tali casi non ha luogo lo spossessamento del debitore, se non in misura attenuata, con la conseguenza che gli istituti prima elencati sono accessibili anche alle imprese in amministrazione giudiziaria, con la piena applicabilità del sequestro di prevenzione o della confisca.
Il nuovo codice della crisi d’impresa e i rapporti con le misure cautelari reali
Il 15 luglio scorso, ad oltre 3 anni dalla sua prima gestazione, è entrato in vigore il nuovo “Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza” che dà attuazione alla legge n. 155 del 19 ottobre 2017 ed introduce novità significative nell’approccio e nelle procedure relative alla crisi delle imprese.
In particolare, sono stati predisposti sistemi di allerta che permettano di individuare precocemente i segnali della crisi e venga salvaguardata la capacità imprenditoriale di chi si trova in uno stato di difficoltà. Inoltre, è significativa la novità lessicale in quanto, tra l’altro, non si parla più di “fallimento” ma ci si riferisce a “liquidazione giudiziale”, nuova terminologia che tende a tutelare anche dal punto di vista sociale lo stato di difficoltà imprenditoriale.
Per quanto attiene l’argomento di analisi, le novità del nuovo codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza che risultano di maggiore interesse sono quelle relative ai rapporti tra le misure cautelari reali proposte o instaurate nell’ambito del procedimento penale e le misure a tutela della par condicio creditorum poste in essere nell’ambito della procedura di liquidazione.
La questione relativa a quale provvedimento ablativo debba prevalere in costanza degli stessi risulta essere stata dibattuta per molto tempo in ambito giurisprudenziale (tra le altre si fa riferimento alla Sent. Cass. Sez. Unite n. 29951 del 24 maggio 2004) in quanto venivano a contrastare interessi divergenti sul medesimo bene relativi, da un lato all’interesse pubblico di tutela penale del vincolo cautelare, dall’altro l’interesse privatistico dei creditori a veder soddisfatto il proprio credito.
Il nuovo codice ha normato all’articolo 317, rubricato “principio di prevalenza delle misure cautelari reali a tutela dei terzi”, le pretese su beni oggetto di entrambe le misure o proposti per i relativi procedimenti ablativi.
In prima analisi si evince come la procedura applicata circa la prevalenza del vincolo penale sui beni dell’imprenditore in crisi sia la medesima prevista in costanza di misure di prevenzione antimafia di cui al D.Lgs. 159/2001, per espresso rimando formulato dal citato articolo 317. Lo stesso, infatti, prevede che “le condizioni e i criteri di prevalenza rispetto alla gestione concorsuale della misure cautelari reali sulle cose indicate alla art. 142 sono regolate dalle disposizioni del Libro I, titolo IV del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 (…)”. Giova specificare che l’articolo 142 disciplina i “beni del debitore” ed il comma seguente dell’articolo 317 statuisce che per misure cautelari reali di cui al primo comma debbano intendersi i sequestri disposti ai sensi dell’arti. 321, comma 2 del codice di procedura penale, ovvero dei beni di cui è consentita la confisca, secondo l’attuazione prevista dall’articolo 140 bis delle norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale.
Pertanto, in tema di supremazia di misure ablative diverse da quelle previste dalle procedure concorsuali, il “Codice Antimafia” viene eletto a modello anche per quanto concerne l’ambito penale.
Diversa regolamentazione è, invece, riservata al rapporto tra procedure concorsuali da una parte e sequestro preventivo conservativo ed impeditivo dall’altra.
Difatti il Codice, dispone (art. 318) che in pendenza della procedura di liquidazione non possa darsi corso al sequestro preventivo ai sensi dell’art. 321 primo comma del codice di procedura penale definendone la soccombenza alla procedura di liquidazione e prevedendo, inoltre, che la liquidazione prevalga anche sulle cose già sottoposte a sequestro c.d. “impeditivo” e che il giudice, su istanza del curatore, possa disporre il dissequestro di tali beni e restituirgliene la disponibilità.
Con riguardo al sequestro conservativo, il Codice è parimenti esplicito al successivo articolo 319 ove viene statuito che non si possa dar corso a sequestro conservativo in pendenza di liquidazione giudiziale. Ratio della disposizione è da individuare, in questo caso, nella volontà di evitare di privilegiare taluni creditori ad altri (contravvenendo alla par condicio creditorum) dal momento che il disposto dell’articolo 316 del codice di procedura penale si pone a tutela del pagamento della pena pecuniaria, delle spese del procedimento ed altre somme dovute all’Erario.
Fonti e riferimenti bibliografici:
- A. Balsamo, C. Maltese, Il codice antimafia, Milano, 2011
- C. Forte, Il codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione: una nuova disciplina dei rapporti tra le misure di prevenzione patrimoniali e le procedure concorsuali, in Diritto fallimentare, 2012.
- C. Maltese, I rapporti tra misure di prevenzione patrimoniali e la procedura fallimentare nel codice antimafia, in Il Fallimentarista, 2011.
- G. MINUTOLI (a cura di), Crisi di impresa ed economia criminale. Misure di prevenzione patrimoniale e soluzioni concordatarie, IPSOA, Milano, Ottobre 2011.
- G. Minutoli, Insolvenza e criminalità organizzata, in Crisi di impresa ed economia criminale, 2011.
- L. Dell’Olio, Perchè muoiono le aziende tolte alla mafia, in http://inchieste.repubblica.it.
- L. Donato, Saporito A., Scognamiglio A., Aziende sequestrate alla criminalità organizzata: le relazioni con il sistema bancario, studio svolto dalla Banca d’Italia su un campione di 102 aziende in amministrazione giudiziaria, in Questioni di Economia e Finanza (Occasional Papers).
- G. GARUTI, Processo penale e crisi d’impresa: relazioni, interferenze e futuribili, Archivio Penale – Fascicolo 2, maggio – agosto 2022.
