di Paolo Fratini e Elisabetta Torzuoli
Oramai oltre vent’anni fa il Legislatore italiano introduceva nel nostro ordinamento un nuovo modello di responsabilità che consentiva di superare il noto brocardo “societas delinquere non potest”. Oltre a scardinare il suddetto principio, la norma introduceva nel nostro ordinamento una visione tutta anglosassone incentrata sul risk assessment, e basata su una articolazione procedurale senza precedenti significativi almeno per l’epoca.
Rilevata la stentata partenza dei primi anni, l’adeguamento della prassi e della giurisprudenza nei lustri successivi, l’allargamento dei reati presupposto, ed ancora ad oggi l’applicazione a macchia di leopardo, con contestazioni di reato da parte delle procure solo in alcune zone del territorio nazionale, resta l’interrogativo di cui al titolo.
Ovvero la norma che, calata dall’alto – senza peraltro una individuazione dimensionale delle società od enti che vi devono sottostare- ha finito per imporre – se attuata – un cambiamento di mentalità, incentrato sulla prevenzione del rischio e sulla formalizzazione di procedure esistenti o di creazione di nuove, al di là dello “scudo” nei confronti della società, rappresenta un appesantimento burocratico o uno strumento di efficace governo societario? La risposta non è univoca e dipende da alcune situazioni e condizioni che verranno sviluppate nelle conclusioni, ma per giungere ad autonomo convincimento, non necessariamente coincidente con quello degli autori è necessario riepilogare, ratio e contenuto della norma.
Il D.Lgs. 08 giugno 2001, n. 231 disciplinava, infatti, la c.d. responsabilità amministrativa a carico degli enti, costruita sulla base dell’interesse o del vantaggio conseguito per effetto del verificarsi di uno dei reati c.d. presupposto elencati espressamente dal decreto stesso, commesso da un apicale (ossia da un soggetto munito, anche di fatto, di funzioni di rappresentanza, amministrazione o direzione) o da un sottoposto alla direzione e vigilanza del medesimo.
In questo sistema, la responsabilità dell’ente si aggiunge a quella della persona fisica – autore materiale del reato, alle seguenti condizioni: il ruolo qualificato (già sopra accennato) che lega il reo all’ente, la commissione di un reato – presupposto nell’interesse o a vantaggio dell’ente (presupposto c.d. oggettivo), l’inottemperanza da parte dell’ente dell’obbligo di adottare le cautele, organizzative e gestionali, necessarie a prevenire la commissione dei reati previsti tra quelli idonei a fondare la responsabilità del soggetto collettivo, dovendo tali accorgimenti essere consacrati in un documento che individua i rischi e delinea le misure atte a contrastarli (presupposto c.d. soggettivo, si veda Cass. Sez. Un., 24.4.2014, n. 38343). L’accertamento della responsabilità della persona giuridica si aggiunge, dunque, a quella delle persone fisiche che li rappresentano e che materialmente hanno realizzato l’illecito e viene effettuata dallo stesso giudice penale che deve pronunciarsi sulla responsabilità della persona fisica colpevole per il reato presupposto e che comminerà sia la sanzione penale che quella a carico dell’ente.
In questa impalcatura, l’ente può andare esente da responsabilità nelle seguenti ipotesi:
- in caso di reato commesso dall’apicale, se prova che: a) l’organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi; b) il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli di curare il loro aggiornamento è stato affidato a un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo; c) le persone hanno commesso il reato eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione; d) non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’organismo di cui alla lettera b)
- in caso di reato commesso dal sottoposto se la commissione del reato è stata resa possibile dall’inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza; in tale ipotesi, è esclusa l’inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza se l’ente, prima della commissione del reato, ha adottato ed efficacemente attuato un modello di organizzazione, gestione e controllo idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi.
In relazione all’estensione dei poteri delegati e al rischio di commissione dei reati, i modelli devono rispondere alle seguenti esigenze: a) individuare le attività nel cui ambito possono essere commessi reati; b) prevedere specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l’attuazione delle decisioni dell’ente in relazione ai reati da prevenire; c) individuare modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione dei reati; d) prevedere obblighi di informazione nei confronti dell’organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli; e) introdurre un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello.
Soltanto l’adozione (prevista come facoltativa) del modello consente alla società di difendersi efficacemente, di eliminare o arginare il rischio di incorrere nella pronunzia di una responsabilità con irrogazione di sanzioni pesantemente afflittiva per l’ente.
Ad onor del vero, però, va evidenziato che una simile lettura della norma (innegabilmente corretta) non consente di fotografare le opportunità legate al modello di organizzazione, gestione e controllo, anche alla luce delle numerose bocciature pronunziate dalla giurisprudenza sull’idoneità dei compliance programs, proprio per le finalità di cui al D.Lgs. 231/2001.
L’obiettivo va, quindi, spostato altrove, così da inquadrare una prospettiva diversa e focalizzare realmente i benefici di una norma, che rischia di rimanere solo un inutile appesantimento oneroso per l’impresa.
Una lettura complessiva e sistematica della compliance aziendale è, in realtà, un fattore strategico per lo sviluppo dell’attività, tanto da dover esser previsto come budget.
L’implementazione di un modello 231 può essere in grado di generare opportunità e creare occasioni per il miglioramento dei processi aziendali.
Si pensi al vantaggio di prevedere un sistema integrato di gestione del rischio di non conformità alle norme (oggi sollecitata nelle stesse Linee Guida di Confindustria in ambito 231), che potrebbe permettere invece agli enti di: razionalizzare le attività (in termini di risorse, persone, sistemi, ecc.); migliorare l’efficacia ed efficienza delle attività di compliance; facilitare la condivisione delle informazioni attraverso una visione integrata delle diverse esigenze di compliance, anche attraverso l’esecuzione di risk assessment congiunti, e la manutenzione periodica dei programmi di compliance (ivi incluse le modalità di gestione delle risorse finanziarie, in quanto rilevanti ed idonee ad impedire la commissione di molti dei reati espressamente previsti come fondanti la responsabilità degli enti).
L’isolata gestione del “rischio di compliance” comporta per le imprese il rischio di incorrere in sanzioni giudiziarie o amministrative, perdite finanziarie rilevanti o danni reputazionali in conseguenza di violazioni di norme imperative ovvero di autoregolamentazione, molte delle quali rientrano nel novero dei reati di cui al D.Lgs. 231/2001.
A fronte, dunque, del costo di adeguamento alla compliance, il vantaggio è quello di evitare l’applicazione di sanzioni (o limitarne la portata), assicurare la business continuity e guadagnare in termini di reputazione che è oggi un asset fondamentale per l’imprenditore.
L’adozione del modello 231 è valutata, ad esempio, nel rating di impresa (indicatore della reputazione, misurata in base alla capacità strutturale ed affidabilità dell’ente), consentendo una maggior chance di aggiudicazione nelle gare di appalto.
L’adozione del modello va ad assicurare ulteriori benefici, previsti da numerosi complessi normativi, in particolare:
- il D.Lgs. 81/08, in ambito salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, prevede un esimente in caso di adozione ed efficace attuazione del modello 231
- il sistema di cui al D.Lgs. 14/2019, disciplinante la crisi d’impresa, può assicurare un’azione efficace se compenetrato con un mog, riconosciuto come pilastro della governance aziendale, che permette innegabilmente di rilevare distorsioni interne ed atti di mala gestio,intercettare segnali di crisi d’impresa;
- il rating di legalità riconosce punteggi aggiuntivi in caso di adozione di un modello 231;
- le Linee Guida ANAC 6/2016 individuano tra le misure di self cleaning rilevanti ai fini dell’art. 80 codice appalti l’adozione di efficaci Mog;
- le normative previdenziali prevedono significativi sgravi contributivi INAIL in caso di adozione ed efficace attuazione di un mog 231;
- la Riforma del Terzo Settore, nel disciplinare gli obblighi di controllo interno e di accountability, indica anche l’adozione del “modello 231” (sul punto, va ricordata la delibera ANAC 320/2016 – “Linee guida per l’affidamento di servizi a enti del terzo settore e alle cooperative sociali” -, secondo cui le stazioni appaltanti devono verificare l’osservanza, da parte degli organismi no-profit, delle disposizioni di cui al d.lgs. 231/2001;
A fronte, dunque, della facoltativa adozione del mog nell’ambito della stessa norma in cui nasce, altri impianti legislativi ne impongono di fatto l’adozione per assicurare chiari vantaggi alle imprese, inoltre è crescente il numero degli enti pubblici e grandi stakeholders che richiedono ai propri partner commerciali l’aver adottato il modello 231, che quindi diviene una porta d’accesso per occasioni di business rilevanti.
Cercando di rispondere quindi alla domanda: costo, beneficio o opportunità? L’introduzione del modello 231 rappresenta sicuramente un costo, se l’attuazione non è completa, o come molte volte accade l’adozione è solo formale, in quanto la inidoneità di un MOG ad evitare sanzioni interdittive, genera solo costi, magari ridotti, per la progettazione del modello e per il funzionamento dell’ODV, senza però arrecare vantaggi. L’adozione solo formale spesso è tipica di quelle situazioni organizzative in cui quel sentimento, di malessere strategico/operativo, generato da una ipertrofica legislazione nazionale, induce da parte aziendale una “risposta” superficiale, sottovalutando i rischi di una mancata efficace adozione e trincerandosi dietro a problematiche gestionali quotidiane più impellenti. Si è così dimentichi- o addirittura inconsapevoli – che, senza un MOG efficace, non adeguatamente implementato per gestire l’oggi si può pregiudicare il futuro aziendale e la giustamente attenzionata, da parte del legislatore in altri ambiti, continuità aziendale.
Il modello che riesce, in caso di commissione di reato presupposto, ad esimere l’ente dalle sanzioni interdittive è evidentemente un beneficio: i costi di implementazione e gestione del modello e dell’ODV sono di gran lunga inferiori rispetto all’impatto quantificato in metro monetario di una sanzione, ancorché (e non sempre accade) comminata in modo proporzionato all’evento.
La normativa 231 si trasforma in opportunità, invece, quando l’organizzazione che decida di adottarla coglie l’occasione per sistematizzare procedure già in essere ma magari frammentarie, codificare il comportamento dei dipendenti che, se guidati da procedure possono agire, nel rispetto della legalità per l’efficace raggiungimento degli obiettivi aziendali.
Se si riesce ad immaginare prima -ed attuare poi- l’idea che, una organizzazione guidata da procedure, non solo è in grado di garantirsi la sopravvivenza per una conformità alla norma in questione, ma è in grado anche di operare più efficacemente per il raggiungimento degli obiettivi aziendali, allora l’introduzione del “sistema 231” rappresenta una opportunità.
Lo spunto dato dalla 231 è quello di guardare l’azienda da fuori e ridisegnarla secondo procedure e compiti razionalmente definiti, una opportunità di reindirizzare un organismo che funziona con dei comportamenti e delle regole stratificate e non scritte che potrebbero essere, e nella stragrande maggioranza dei casi lo sono, non efficienti quando addirittura non efficaci. In questo caso l’opportunità è colta da quelle organizzazioni il cui vertice, pensa in grande, cerca il miglioramento continuo.
In estrema sintesi quindi la risposta alla domanda: costo, beneficio, opportunità? Non sta nella norma in re ipsa ma nello spirito con cui ci si approccia alla stessa.
