Le interdittive antimafia: una due diligence reputazionale anche a tutela dei fondi Pnrr

di Ivano Maccani e Diego Tatulli

Il P.N.R.R. ed il rischio di infiltrazione della criminalità organizzata

Oltre ad aver moltiplicato le opportunità per far ripartire l’economia dopo il travagliato periodo pandemico, il PNRR, considerata la prevista ingentissima massa di liquidità, ha stimolato non poco gli appetiti della criminalità organizzata presente sul territorio nazionale, sempre alla ricerca di occasioni per ritagliarsi un ruolo produttivo nei circuiti economici legali.
Come è noto, infatti, tra le ragioni poste a base dello stanziamento massiccio di risorse finanziarie spicca l’ambizione di ammodernare le infrastrutture del Paese, anche nell’ottica di virare verso sistemi produttivi più sostenibili dal punto di vista ambientale.
Tale impostazione richiede particolare attenzione, soprattutto in termini di prevenzione, per evitare la penetrazione della criminalità organizzata nella realizzazione dei lavori a ciò destinati (veggasi, al riguardo, il grafico sotto riportato, tratto dal sito del Ministero dell’Interno, che espone la numerosità delle infiltrazioni accertate nel settore edile, distinte per area geografica).

La storia recente del nostro Paese, infatti, insegna che proprio il settore ambientale è stato sovente sfruttato dalle consorterie criminali, ad ogni latitudine, per assecondare le richieste illecite delle imprese bisognevoli di servizi di smaltimento al di fuori delle regole poste a tutela dell’ambiente.
Sebbene l’ordinamento nazionale abbia da sempre contemplato numerose e raffinate misure atte a contrastare l’accesso della criminalità organizzata ai mercati, solo con l’entrata in vigore del D. Lgs. 159/2011 (più noto con l’espressione Codice antimafia) il sistema di controllo ha assunto le caratteristiche di adeguatezza richieste dalla natura vitale della sfida.
Al di là dei diversi strumenti di contrasto ivi disciplinati, come le note misure di prevenzione, il provvedimento in commento contiene alcune puntuali istruzioni sulla documentazione che deve essere vagliata dai Prefetti, con le modalità che di seguito si chiariranno, prima che ogni stazione appaltante pubblica stipuli un contratto con un privato di un valore superiore a 150.000 euro, oltreché all’atto della presentazione di richieste¹ per l’ottenimento di licenze o autorizzazioni di polizia, concessioni di beni demaniali (propedeutiche all’esercizio di attività imprenditoriali), concessioni di costruzione e gestione di opere  riguardanti  la pubblica amministrazione, concessioni di servizi pubblici etc.
Dal riportato elenco è facile intuire quanto sia stato attento il Legislatore nazionale, che, subordinando la possibilità di stipulare un contratto con la Pubblica Amministrazione al previo vaglio della locale Autorità di Governo (ritenuta la più attenta sentinella del contesto in cui opera il privato interessato a relazionarsi economicamente con lo Stato) ha valorizzato la significativa esperienza maturata nella storia recente della Repubblica.

Ambito di applicazione della liberatoria antimafia

A legislazione vigente, ogni contratto pubblico che abbia un valore superiore ai 150 mila euro non può essere stipulato dalla stazione appaltante ove la controparte sia colpita da una interdittiva antimafia.
Il perimetro di riferimento, peraltro, è integrato da alcune disposizioni che subordinano la possibilità di contrarre con i privati all’acquisizione della documentazione antimafia anche per contratti di valore inferiore, laddove il tipo di attività risulti particolarmente esposto al rischio di infiltrazione della criminalità.
Con il conforto di alcune pronunce giurisprudenziali, infatti, è stata ritenuta legittima la pretesa di adottare le cautele de quibus anche a contratti di valore inferiore, nel caso di servizi di:

• estrazione, fornitura e trasporto di terra e materiali inerti;
• confezionamento, fornitura e trasporto di calcestruzzo e di bitume;
• fornitura di ferro lavorato;
• autotrasporti per conto di terzi;
• guardianìa dei cantieri,
• ristorazione, gestione delle mense e catering;
• servizi ambientali, comprese le attività di raccolta, di trasporto nazionale e transfrontaliero, anche per conto di terzi, di trattamento e di smaltimento dei rifiuti;
• attività di risanamento e di bonifica e altri servizi connessi alla gestione dei rifiuti.

Come potrà facilmente ricavarsi dal grafico sottostante (estratto dal sito del Ministero dell’Interno), riassuntivo di un lavoro statistico svolto sui provvedimenti interdittivi adottati negli ultimi anni, distinti per area territoriale e tipologia dell’organizzazione criminale coinvolta, quello dell’edilizia risulta essere un campo particolarmente esposto al rischio di infiltrazione, ragione per la quale le cautele ulteriori legittimate dalla giurisprudenza amministrativa appaiono più che opportune.

A ciò va aggiunto, peraltro, che le Amministrazioni sciolte per mafia, nell’esercizio delle loro funzioni di stazioni appaltanti, hanno l’onere di richiedere sempre il placet in commento per ogni procedura negoziale, sulla considerazione che la penetrazione della criminalità negli affari pubblici può più facilmente realizzarsi in contesti compromessi piuttosto che in quelli con gli anticorpi attivi.
In estrema sintesi, ogni soggetto pubblico che svolga attività negoziale e/o concessoria impattante su uno dei settori sopra indicati, ovvero che sia intenzionato a stipulare contratti di valore superiore ai 150 mila euro, ha il dovere di interpellare la locale Prefettura perché sia vagliata la posizione della controparte privata.
L’Autorità di Governo locale, dominus del procedimento amministrativo preposto alla declaratoria di affidabilità del privato, laddove quest’ultimo non sia già presente nella propria white list, costantemente alimentata su istanza di parte previa verifica dei requisiti di adeguatezza, dà avvio alla raccolta delle informazioni propedeutiche al rilascio della certificazione antimafia.

Le possibili risposte dell’Autorità prefettizia

Gli artt. 82 e seguenti del Codice antimafia definiscono le distinte tipologie di atto che possono integrare la prevista documentazione antimafia: in estrema sintesi, infatti, l’Autorità locale di Governo investita di una richiesta da una stazione appaltante può strutturare la propria risposta in tre diversi modi.
Nella ipotesi più semplice, il Prefetto, rinvenendo il soggetto di interesse nella white list, ove era stato iscritto, previo favorevole scrutinio sulla sua affidabilità, prima che le incombenze procedimentali negoziali lo imponessero, emette un celere provvedimento liberatorio.
Nel caso in cui ciò non dovesse verificarsi, il dominus del procedimento (l’Autorità di Governo locale) dà avvio ad una vera e propria istruttoria atta a reperire dati ed informazioni sulla permeabilità del soggetto ad eventuali infiltrazioni della criminalità.
Nell’ambito di tali approfondimenti, con l’ausilio delle Forze di Polizia sul territorio, ovvero della Direzione Investigativa Antimafia, può essere riscontrata l’esistenza di attività operative in atto a carico dei soggetti di interesse, i cui risultati possono essere valorizzati anche quando i procedimenti in cui sono stati raccolti non sono terminati.
In presenza di misure di prevenzione emesse dall’Autorità giudiziaria, il Prefetto adotta un provvedimento interdittivo a contenuto vincolato, per il tramite di una comunicazione alla stazione appaltante, ovvero al soggetto pubblico richiedente.
Laddove, invece, i dati che stimolano il sospetto della infiltrazione del soggetto privato “scrutinato” non siano versati in un provvedimento adottato all’esito di un contraddittorio, il Prefetto, effettuata una valutazione discrezionale, può emettere un provvedimento interdittivo fondato su una informativa.
L’attività ricognitiva dell’Autorità è essenzialmente volta a verificare che gli attori principali (amministratori e soci) del privato analizzato non abbiano avuto rapporti con la criminalità: con tale proposito si suole interrogare il casellario giudiziario ed il registro dei carichi pendenti, sì da escludere che il placet sia dato a chi abbia precedenti penali incompatibili con la impermeabilità richiesta dall’ordinamento.
Nel caso di società di persone (ovvero di imprese individuali) gli accertamenti vengono condotti su tutta la compagine societaria, atteso che ogni socio ha facoltà di gestire gli affari dell’impresa. In presenza di società di capitali, invece, gli approfondimenti vengono condotti su coloro che ricoprono cariche, estendendo gli accertamenti alla categoria dei soci solo in presenza di partecipazioni rilevanti, dalle quali si possa ricavare un controllo di fatto della società.
Al di là di queste pillole sugli accertamenti sottostanti all’adozione del provvedimento prefettizio, va detto che il raggio ispettivo può allungarsi ovvero accorciarsi a seconda dello scenario che concretamente si deve analizzare.
Al riguardo basti pensare che, proprio nel recente passato, con l’intento precipuo di eliminare ogni ostacolo alla ripartenza del Paese, con il D.L. 152/2021 , oltre ad essere stati imposti dei tempi più celeri sulla liberatoria – che, in assenza di evidenze sul soggetto di interesse nella banca dati nazionale istituita presso il Viminale, verrà rilasciata a stretto giro, salvo poi essere revocata se l’istruttoria condotta dal Prefetto lo dovesse richiedere – è stato introdotto il regime del tutoraggio di legalità.
In poche parole, è stato previsto che il Prefetto, dopo aver esaminato la situazione nel suo complesso (evidentemente spingendosi ad analizzare non solo la compagine societaria) possa dare un termine di sei o dodici mesi perché il privato, ottemperando alle istruzioni ricevute, adotti misure organizzative e gestionali in grado di spegnere il pericolo di infiltrazione.
È evidente, quindi, che gli approfondimenti de quibus vanno ben oltre la mera ricognizione delle persone fisiche coinvolte nell’attività di impresa ma quanto profondi ed estesi debbano essere questi accertamenti è rimesso alla sensibilità del singolo dominus del procedimento. Ma questa disciplina è propriamente compatibile con le garanzie costituzionali apprestate a chi intenda svolgere un’attività economica?

I dubbi sull’istituto della interdittiva

Prima di ogni altra considerazione, va espressamente chiarito che le disposizioni contenute nel codice antimafia, e quelle che disciplinano l’adozione dei provvedimenti interdittivi, per utilizzare una espressione cara agli operatori del diritto, anticipano la soglia di presidio del bene giuridico ben prima di un accertamento realizzato in contraddittorio tra le parti.
Solo con il Decreto d’urgenza sopra richiamato, infatti, è stata ammessa la possibilità che il Prefetto, ove sia orientato verso l’adozione di un provvedimento interdittivo, senza pregiudicare l’efficacia delle iniziative operative condivise dalle Forze di Polizia interpellate, può chiedere all’interessato alcuni chiarimenti atti a rivedere il giudizio negativo prima facie sviluppato.
La giurisprudenza amministrativa, a più riprese invocata per censurare la fragilità del procedimento in commento, a cagione dello scarso spazio riservato al contraddittorio tra le parti, ha confermato la bontà dell’istituto e delle sue modalità applicative, sottolineando che sull’altare del presidio dei mercati e del contrasto alla criminalità organizzata può essere sacrificato sia il diritto di difesa sia quello di promuovere ed esercitare un’attività di impresa, entrambi nitidamente garantiti dalla Costituzione.
La compressione di tali diritti, si sono affrettati a chiarire tutti i Collegi interpellati, dal Consiglio di Stato alla Corte Costituzionale, non può che avvenire in presenza di un quadro istruttorio solido, pregno di elementi ritualmente acquisiti e capaci di fondare l’accertamento di un fatto o di una circostanza, anche in assenza di una pronuncia definitiva.
I rapporti di parentela, ad esempio, sebbene in un procedimento penale non sarebbero sufficienti per certificare il concorso morale con un parente stretto autore di un reato associativo, nel procedimento che ci occupa rappresentano una circostanza in grado di concretizzare il pericolo di infiltrazione, legittimando l’adozione di un provvedimento interdittivo.
Il terreno in cui ci si muove, insomma, richiede una non comune sensibilità nello svolgimento della istruttoria al fine di evitare decisioni inique inefficaci. La stessa magistratura amministrativa, d’altronde, ha evidenziato che il codice antimafia è volto a garantire non solo il buon andamento e l’imparzialità della pubblica amministrazione, ma anche un sano regime concorrenziale tra le imprese.
È noto, infatti, che spesso le imprese legate alla criminalità organizzata operano in una situazione di parziale illegalità, che va dall’evasione fiscale e contributiva al mancato rispetto della normativa sul lavoro, capace di porle in una posizione di vantaggio competitivo rispetto alle imprese full compliance: l’interdittiva emessa al termine di un’approfondita analisi dei fatti, in fin dei conti, appare lo strumento più importante per intervenire in modo tempestivo e prevenire così comportamenti e pratiche lesive dei valori sopra enunciati.

Esclusione dalla gara d’appalto per contatti occasionali con la criminalità

Nel caso di una società entrata, in via occasionale, in rapporti con la criminalità organizzata, l’esclusione non può intervenire in modo automatico, atteso che si dovranno seguire le prescrizioni antimafia. In particolare, se, a titolo esemplificativo, la società aggiudicataria di un appalto ricadente nel P.N.R.R. risulta occasionalmente entrata in contatto con associazioni criminali organizzate, solo in presenza di una infiltrazione accertata potrà scattare immediatamente l’interdittiva, salvo il commissariamento dell’azienda, all’esito di ulteriori valutazioni.
In tale ottica, il Prefetto ha, peraltro, la facoltà di valutare l’opportunità di svolgere i c.d. controlli nei cantieri, tramite i quali possono essere rilevate eventuali “tracce” attestanti la presenza, diretta o indiretta, della criminalità organizzata.
Particolare rilevanza assume anche lo scambio di informazioni svolto anche tramite l’attività di coordinamento del Gruppo Interforze Centrale presso il Dipartimento della Pubblica Sicurezza. In effetti, per favorire la condivisione e la circolarità delle informazioni, tale Organismo si avvale delle articolazioni territoriali dei Gruppi Interforze antimafia, costituiti presso ciascuna Prefettura, e della Direzione Investigativa Antimafia.
Per quanto concerne i controlli sulla documentazione societaria, si segnala che gli stessi devono essere convogliati nella Banca dati nazionale unica della documentazione antimafia, al fine di rilevare l’eventuale adozione di provvedimenti nei confronti delle società coinvolte nell’attuazione degli interventi rientranti nel P.N.R.R., emessi a fronte dell’emersione di elementi che fanno ritenere possibile il rischio infiltrativo.
L’attività di accertamento può includere il ricorso a misure di carattere conservativo. In particolare, ai sensi dell’art. 94 bis del Codice Antimafia, se il Prefetto accerta che i tentativi di infiltrazione della criminalità organizzata. hanno carattere solo occasionale, sussiste la possibilità di prescrivere alle società aggiudicatarie l’osservanza di alcune misure per un periodo non inferiore ai 6 mesi e non superiore ai 12 mesi. Nel caso in cui a fronte degli elementi acquisiti sia stata emessa una interdittiva, si potrà applicare l’art. 32, comma 10, del D.L. 90/2014, per il commissariamento dell’azienda in collaborazione con l’ANAC.

1. L’elenco completo è rinvenibile nell’art. 67 del Codice antimafia. ↩︎