di Luigi Fruscione
L’importanza delle informazioni nel sistema 231
Il tema dell’accesso a dati ed informazioni è centrale nell’ambito di ogni sistema di controllo del rischio e da questa impostazione non si allontana il Modello organizzativo di cui al DLgs n.231/01.
L’importanza del tema dei flussi informativi verso l’Organismo di vigilanza 231 si può desumere facilmente anche dalla sola circostanza che lo strumento in parola è previsto dall’art. 6, comma 2, lett. d del Dlgs n.231/01 quale elemento di idoneità del Modello e la cui assenza determinerà un giudizio negativo da parte dell’autorità giudiziaria penale.
L’obbligo in parola è stato disposto, come rilevato da Confindustria nelle proprie Linee guida del giugno del 2021, “anche allo scopo di conferire maggiore autorevolezza alle richieste di documentazione che si rendono necessarie all’Organismo di vigilanza nel corso delle sue verifiche”1; in considerazione di ciò viene attribuito all’OdV un potere normativamente statuito di esigere la trasmissione dei flussi informativi indicati nel Modello organizzativo.
Tale aspetto si riconnette con le finalità che sono state individuate dal legislatore ovverosia che “l’obbligo di informazione all’OdV sembra concepito quale ulteriore strumento per agevolare l’attività di vigilanza sull’efficacia del Modello e di accertamento a posteriori delle cause che hanno reso possibile il verificarsi del reato” : senza flussi informativi l’OdV non sarebbe in grado di compiere esaustivamente l’attività di vigilanza; infatti come rilevato sempre da Confindustria “va chiarito che le informazioni fornite all’Organismo di vigilanza mirano a consentirgli di migliorare le proprie attività di pianificazione dei controlli e non, invece, ad imporgli attività di verifica puntuale e sistematica di tutti i fenomeni rappresentati. In altre parole, all’OdV non incombe un obbligo di agire, essendo rimesso alla sua discrezionalità (e responsabilità) di stabilire in quali casi attivarsi”.
In assenza della predisposizione di flussi informativi il sistema 231 non consentirebbe all’organismo di controllo che ne è a capo di venire conoscenza di ciò che accade all’interno del soggetto collettivo nel corso dello svolgimento quotidiano delle proprie attività di business.
Da quanto fin qui evidenziato appare evidente l’importanza che i flussi informativi hanno all’interno del funzionamento del sistema di prevenzione in quanto occorre che siano predisposti al fine di rendere idoneo il Modello organizzativo da un alto ed effettiva l’attività di vigilanza dall’altro.
Il sistema di prevenzione penale prevede che l’Organismo di Vigilanza acquisisca dati ed informazioni attraverso due ambiti: 1) quello delle comunicazioni ricevute dai destinatari del Modello organizzativo; 2) e quello dell’accesso diretto da parte dell’OdV medesimo.
La prima area è disciplinata direttamente dalla normativa (art. 6, comma 2, lett. d, del Dlgs n.231/01) la quale prevede l’obblighi “di informazione nei confronti dell’organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli”.
Le comunicazioni dei destinatari del Modello verso l’OdV
A questa disposizione di carattere perentorio, ma al contempo generale, si sono aggiunte, con la legge n.179/2017 quelle relative ai canali di segnalazione per le segnalazioni degli illeciti (whistleblowing) con la quale il nuovo comma 2 bis dell’art. 6 ha introdotto obblighi di predisposizione, all’interno del Modello organizzativo, di: a) uno o più canali che consentano ai soggetti apicali e sottoposti, di presentare, a tutela dell’integrità dell’ente, segnalazioni circostanziate di condotte illecite, rilevanti ai sensi del presente decreto e fondate su elementi di fatto precisi e concordanti, o di violazioni del modello di organizzazione e gestione dell’ente, di cui siano venuti a conoscenza in ragione delle funzioni svolte garantendo la riservatezza dell’identità del segnalante nelle attività di gestione della segnalazione; b) almeno un canale alternativo di segnalazione idoneo a garantire, con modalità informatiche, la riservatezza dell’identità del segnalante.
Da quanto appena evidenziato appare chiara la differenza tra la disposizione di cui all’art. 6, comma 2, lett.d) e quella del comma 2 bis del medesimo articolo: stabilire flussi informativi generali e specifici verso l’OdV che gli consentano di venire prontamente aggiornato su quanto avviene all’interno del soggetto collettivo (es. modifiche organigramma, modifiche procure e deleghe, nuove aree di business, situazioni di rischio evidenziate nei protocolli di controllo, schede di evidenza, etc.) nel primo caso, lasciando alla seconda casisistica, la trattazione dei flussi informativi relativi alle segnalazioni di possibili violazioni delle prescrizioni contenute nel sistema 231.
L’accesso diretto alle informazioni da parte dell’OdV
In riferimento, invece, alla seconda area fissata all’inizio del presente contributo – accesso diretto da parte dell’OdV a dati ed informazioni – in considerazione dell’assenza di una disposizione normativa in tal senso occorrerà inserire, all’interno della Parte generale del Modello organizzativo, una specifica disposizione che non solo disciplini il tema ma che attribuisca formalmente tale potere all’Organismo; in particolare potrà essere utilizzata una regola coma la seguente: “l’OdV, al fine di esercitare i propri compiti ha libero ed incondizionato accesso a tutta la documentazione aziendale che ritiene rilevante senza necessitare di alcuna previa autorizzazione da parte dell’Organo di Vertice o di altri Uffici aziendali provvedendo, esclusivamente, a motivare l’accesso o l’acquisizione; di ogni attività compiuta da parte dell’OdV è redatto un verbale. L’attività di controllo dell’OdV non può essere sindacata”.
In tale ottica si ritiene che l’approccio alla redazione/revisione della Parte generale del sistema 231 debba essere riorientata nel senso che, attraverso di essa, si debba conferire all’OdV una effettiva preminenza all’interno del sistema di prevezione 231 che gli consenta di svolgere i propri compiti con l’autorità che il ruolo indiscutibilmente attribuitogli dalla normativa (in tal senso si pensi, ad esempio, a previsioni relative alla predisposizione di indici per la identificazione del numero dei componenti, a criteri per la scelta dei componenti, alla successione tra OdV, all’indicazione di alcune regole specifiche cui dovrà attenersi l’OdV nella redazione del proprio regolamento interno rispetto, ad esempio, alle modalità di tracciabilità delle attività di vigilanza programmate e compiute, etc.).
Ciò posto, per completezza occorre ricordare che lo stesso OdV è a sua volta attivatore di flussi informativi nei confronti dell’Organo di vertice e del Collegio sindacale; tale attività è sempre disciplinata dalla Parte generale del Modello con una previsione quale, ad esempio, quella che segue: “l’OdV riferisce in merito all’attuazione del Modello e del Codice etico utilizzando due linee di reporting: 1. su base continuativa, direttamente all’Amministratore delegato, che relazionerà al Consiglio di amministrazione; 2. almeno ogni semestre, nei confronti del Collegio sindacale; 3. almeno due volte l’anno al Consiglio di Amministrazione nel suo complesso. Il reporting ha ad oggetto: a) l’attività svolta dall’OdV; b) le eventuali criticità (e spunti per il miglioramento)”.
L’organizzazione dei flussi informativi verso l’OdV
I flussi informativi verso l’OdV possono essere di due tipologie: generali e specifici2. Rientrano nella prima categoria quelli relativi a modifiche del sistema organizzativo del soggetto collettivo e sono, di solito, disciplinati nella Parte generale del Modello attendendo, ad esempio, alle modifiche di organigramma, sistema di deleghe e procure, sistema societario (es. modifiche allo statuto), modifiche alle procedure gestionali, modifiche/integrazioni alle aree di business, etc.
Sono, invece, specifici quei flussi informativi che fanno capo alle procedure contenute nei Protocolli di controllo (es. Protocollo partecipazione bandi di gara, flusso informativo sulla decisione di partecipare ad una gara; Protocollo sponsorizzazioni, flusso informativo relativo alla ricezione di una richiesta di sponsorizzare un evento/attività).
Nella attività di redazione del Modello potrebbe essere preferibile inserire i flussi informativi non in un documento allegato a sé stante ma, bensì, al termine dello specifico Protocollo che li riguarda così che il personale che è chiamato ad applicare le regole di controllo indicate nella specifica procedura 231 abbia immediatamente visibili anche i flussi informativi che è tenuto ad attivare.
La tabella prevede i seguenti campi: “attività da segnalare”, “tempistica”, “contenuto”, “personale che deve svolgere la segnalazione”.
In riferimento al primo campo – attività da segnalare – occorre ivi indicare la situazione che in base allo sviluppo del Protocollo di controllo rappresenta l’attivazione del processo a rischio reato; ad esempio nel caso del processo di sponsorizzazione questa attività sarà rappresentata dalla ricezione della richiesta di sponsorizzazione. In tal modo l’OdV acquisirà l’informazione che uno dei processi gestionali a rischio reato si è attivato e potrà decidere, in totale autonomia, se e quando procedere ad una verifica circa l’effettività e l’adeguatezza del Protocollo di controllo 231.
Per quel che attiene il secondo campo della tabella flussi tempistica – riguarda il criterio temporale entro cui il flusso informativo andrà inoltrato all’OdV con una individuazione che potrà essere quantificato in “all’atto della ricezione del documento” fino a giungere ad una definizione di diversi giorni.
Per proseguire nell’esempio fin qui adoperato un termine corretto potrebbe essere “entro 48 ore dalla ricezione del documento”.
Terzo elemento indicato in tabella è rappresentato dalla voce “contenuto” ovverosia di ciò che deve essere trasmesso all’OdV: un documento, una scheda di evidenza, un report, etc.
Nel caso del processo di sponsorizzazione occorrerà trasmettere all’OdV la “richiesta di sponsorizzazione ricevuta”.
Ultimo campo previsto dalla tabella è rappresentato dalla voce “personale che deve svolgere la segnalazione”.
Flussi informativi: effettività ed adeguatezza dell’attività di vigilanza 231
In considerazione di quanto fin qui evidenziato appare chiaro come i flussi informativi abbiano la finalità di consentire all’OdV di svolgere le verifiche sotto il duplice profilo dell’effettività e dell’adeguatezza del sistema 231.
I due criteri appena citati rappresentano, ad avviso di chi scrive, i punti di riferimento a cui deve essere orientata l’attività dell’OdV; le Linee guida di Confindustria chiariscono come “le attività che l’Organismo è chiamato ad assolvere, anche sulla base delle indicazioni contenute negli articoli 6 e 7 del decreto 231, possono schematizzarsi come segue: – vigilanza sull’effettività del modello, cioè sulla coerenza tra i comportamenti concreti e il modello istituito; – esame dell’adeguatezza del modello, ossia della sua reale – non già meramente formale – capacità di prevenire i comportamenti vietati; – …” 3.
I flussi informativi, come fin qui delieati, consentono di impostare la verifica dei due criteri con notevole precisione in quanto l’OdV essendo a conoscenza di ciò che avviene all’interno del soggetto collettivo potrà calibrare al meglio ed in modo “informato” le proprie attività di vigilanza.
Modalità di trasmissione all’OdV
I flussi informativi – come delineati dall’art.6, comma 2, lett. d) del Dlgs n.231/01 – contengono dati ed informazioni che non attengono a violazioni del Modello ma bensì ad elementi relativi alla vita del soggetto collettivo che dinamicamente si muove nell’ambito del proprio settore di business; ciò determina che non dovrà essere utilizzato il canale whistleblowing ma bensì la classica mail odv@alfa.com.
Per quel che attiene, invece, le violazioni del Modello si dovrà seguire il canale dedicato di cui al comma 2 bis sempre dall’articolo 6.
- Si vedano le Linee guida per la costruzione dei modelli di organizzazione, gestione e controllo ai sensi del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, edizione giugno 2021. ↩︎
- In base alle Linee guida di Confindustria i flussi informativi possono riguardare, ad esempio, i seguenti ambiti: “le decisioni relative alla richiesta, erogazione e utilizzo di finanziamenti pubblici; le richieste di assistenza legale inoltrate dai dirigenti e/o dai dipendenti nei confronti dei quali la Magistratura procede per i reati previsti dalla richiamata normativa; i provvedimenti e/o notizie provenienti da organi di polizia giudiziaria, o da qualsiasi altra autorità, dai quali si evinca lo svolgimento di indagini, anche nei confronti di ignoti, per i reati di cui al decreto 231; le commissioni di inchiesta o relazioni interne dalle quali emergano responsabilità per le ipotesi di reato di cui al decreto 231; le notizie relative alla effettiva attuazione, a tutti i livelli aziendali, del modello organizzativo, con evidenza dei procedimenti disciplinari svolti e delle eventuali sanzioni irrogate ovvero dei provvedimenti di archiviazione di tali procedimenti con le relative motivazioni; gli esiti dei controlli – preventivi e successivi – che sono stati effettuati nel periodo di riferimento, sugli affidamenti a operatori del mercato, a seguito di gare a livello nazionale ed europeo, ovvero a trattativa privata; gli esiti del monitoraggio e del controllo già effettuato nel periodo di riferimento, sulle commesse acquisite da enti pubblici o soggetti che svolgano funzioni di pubblica utilità”. ↩︎
- Si vedano le Linee guida per la costruzione dei modelli di organizzazione, gestione e controllo ai sensi del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, pag. 76, edizione giugno 2021. ↩︎
