Criptovalute e criptoassest: definizioni e inquadramento tra interventi di prassi e nuove prospettive legislative

di Luca Faiella e Matteo Faiella

Premessa

Nel panorama giuridico, economico e finanziario attuale, si pone il tema centrale di individuare e definire lo statuto giuridico e la disciplina applicabile alle c.d. cripto-attività, la cui importanza, sempre crescente, e lo spettro di applicazioni, tra le più variegate, che le caratterizza, ne fanno uno strumento centrale nella circolazione di valori e diritti, al centro di significativi sforzi legislativi e di prassi nel tentativo di inquadrare il fenomeno e fornire strumenti per gli operatori.

La componente tecnologica. I distributed ledger

Il fenomeno delle cripto-attività, da un punto di vista tecnologico, può essere ricondotto sostanzialmente allo sviluppo della tecnologia dei c.d. Distributed Ledger, ovvero dei registri distribuiti, definiti, nel nostro ordinamento, all’art. 8 ter, comma 1, D.L. 14 dicembre 2018 n. 135 come “le tecnologie e i protocolli informatici che usano  un  registro condiviso, distribuito, replicabile, accessibile simultaneamente, architetturalmente decentralizzato su basi crittografiche, tali da consentire la registrazione, la  convalida,  l’aggiornamento  e l’archiviazione di dati sia in chiaro che ulteriormente protetti da crittografia verificabili da ciascun partecipante, non alterabili e non modificabili.”
Tale tipo di tecnologia, accompagnata dallo sviluppo di applicazioni ad essa collegate come i c.d. smart contract¹, è alla base della creazione di strutture di trasferimento di valori e diritti, appunti cripto-asset, che, a seconda della tipologia di valore e/o diritto in essi “incorporati”, e delle relative modalità di circolazione e validazione del trasferimento nella rete distribuita, possono essere variamente classificate.
Rispetto ai vincoli di circolazione e validazione dei trasferimenti nei registri distribuiti, si possono distinguere:²

• DLT Permissioned;
• DLT Permissionless.

La distinzione è riconducibile al fatto che, nelle prime, è possibile individuare delle responsabilità gestorie in capo a soggetti coinvolti nella validazione delle operazioni, il cui intervento è necessario, in qualità di intermediari, per la modifica del registro distribuito a fronte della transazione, che deve essere perfezionata, mentre nelle seconde, tale intervento non è previsto e gli unici soggetti coinvolti nell’operazione sono le parti stesse, che ne provvedono “direttamente” alla registrazione, mediante l’utilizzo di applicazioni ad hoc, appunto gli smart contract.
Con riguardo invece al contenuto che la cripto-attività “incorpora”, si possono distinguere:

• Unbacked crypto-asset;
• Asset linked,

scollegate le une e collegate le altre ad attività sottostanti che mirino a mantenerne stabile il loro valore³.
Con riguardo alla funzione è inoltre possibile distinguere asset dei quali ci si serva come strumenti di pagamento, asset che si qualifichino come strumenti di investimento, ovvero asset rectius token la cui titolarità coincide e determina il diritto a ricevere determinate prestazioni, ovvero determinati beni (utility token⁴), anche immateriali ed eventualmente infungibili come i c.d. NFT (non fungible token).

Inquadramento e discipline applicabili

Come si può facilmente comprendere dalla descrizione che precede, la portata del fenomeno è tale da renderne manifesta la complessità e per l’effetto la difficoltà di individuarne una disciplina e un inquadramento nell’attuale ordinamento, che ben si attaglino a tutte le peculiari sfaccettature della materia, volendole forzosamente ricondurre a categorie giuridiche note, come in una sorta di letto di Damaste.
Una circostanza, che sembra palesarsi e che, a parere di chi scrive, dovrebbe informare l’attività del legislatore sul tema, è certamente la necessità, nel tentativo di disciplinare il fenomeno, di seguire un approccio per così dire “technology driven”, con ciò intendendosi la necessità di prescindere dal tentativo di ricondurre questi nuovi fenomeni all’interno di categorie note, quanto piuttosto di cercare di ispirare nuove concettualizzazioni, più idonee e certamente meno vincolate ad anacronistici schemi interpretativi ed ermeneutici, che possano fornire adeguate risposte agli operatori nell’utilizzo di questi strumenti.
In tal senso deve rilevarsi invero come, allo stato attuale, non si possa individuare un inquadramento unitario del fenomeno cui i vari settori dell’ordinamento possano far riferimento, ma piuttosto una serie di sforzi, di prassi oltre che legislativi, talvolta non coordinati fra loro.
In ambito fiscale, per esempio, non si ravvede una disciplina organica e un inquadramento specifico del trattamento dei c.d. cripto-asset e segnatamente delle criptovalute, ma, al contrario, il quadro regolamentare osservabile prende forma da una serie di interventi giurisprudenziali e di prassi, quali sentenze, risoluzioni e risposte a interpello, che, tra gli altri, hanno fornito indicazioni sul punto in tema di imposte dirette e indirette oltre che in materia di monitoraggio. In particolare si segnalano la sentenza della Corte di Giustizia Europea del 22 ottobre 2015, Causa C-264/14, la risoluzione Agenzia delle Entrate n. 72 E del 2 settembre 2016, e interpelli DRE Liguria 903-47/2018 e DRE 956-39/2018, nonché la risposta n. 728/2021 Agenzia delle Entrate.
Dai citati documenti se ne deriva che, quanto alle imposte sul reddito, le operazioni di acquisto e vendita, poste in essere da soggetti IRPEF, non in regime impresa, non costituiscano fattispecie imponibile in assenza di finalità speculativa. D’altro canto, nel caso di cessione all’esito di prelievo da wallet, la cui giacenza media risulti superiore ad Euro 51.645,69, per almeno 7 giorni lavorativi nel periodo di imposta, dette operazioni, ove si registri l’emersione di un plusvalore, risulteranno imponibili e il reddito sarà riconducibile alla categoria dei redditi diversi di cui all’art. 67 TUIR. Con riguardo alla valorizzazione delle operazioni, si dovrà far riferimento, in ordine al cambio, a quanto risulti dal sito ove sia stato operato l’acquisto della criptovaluta, ovvero dove siano state effettuate la maggior parte delle operazioni, in assenza di cambi ufficiali. La metodologia di calcolo deve essere quella denominata la LIFO e quindi scontare successivamente l’applicazione dell’imposta sostitutiva del 26% ex art. 5, D.Lgs n. 461/1997.
Rispetto alla disciplina IVA, sulla scorta di quanto evidenziato nella citata sentenza della Corte di Giustizia con riguardo alle operazioni relative a valute virtuali, l’attività di intermediazione in criptovalute e segnatamente in BITCOIN, remunerata attraverso commissioni, il cui valore risulterebbe individuato dalla differenza tra l’importo corrisposto dal cliente intenzionato alla vendita e/o all’acquisto e il prezzo reperito dall’intermediario, può essere ricondotta nell’ambito delle operazioni relative “a divise, banconote e monete con valore liberatorio” ex art. 135, par.1, lett. e), Direttiva 2006/112/CE e pertanto esenti ai sensi dell’art. 10, comma 1, n. 3 del DPR n. 633/1972.
Con riguardo ad altre prestazioni connesse a servizi collegati alle criptovalute come la messa a disposizione dei c.d. wallet, ovvero l’attività di registrazione nei ledger delle transazioni, c.d. mining, nel working paper n. 892 del 4 febbraio 2016 del Comitato IVA è stato precisato come dette prestazioni di servizio dovessero ritenersi escluse da IVA, ove rese a titolo gratuito, ovvero soggette, in caso di prestazione onerosa, cionondimeno, in questo caso, potendole ugualmente ricondurre nell’ambito dell’esenzione testé richiamata.
Da ultimo in relazione agli adempimenti connessi al modello RW si precisa come l’orientamento dell’amministrazione finanziaria, desumibile dai citati documenti di prassi e dalle istruzioni del modello Redditi PF 2022/2021 escluda l’applicazione dell’IVAFE e preveda la compilazione del modello RW, segnatamente escludendo la necessità di individuare il codice del paese estero e utilizzando, per identificare l’attività, il codice 14.

Gli interventi collegati alla normativa Antiriciclaggio

Se da un lato, come precisato, non risulti possibile individuare una regolamentazione organica della materia, con le difficoltà che ne conseguono in termini di applicazione delle varie discipline di settore, non possono, cionondimeno, essere taciuti gli interventi recenti di grande respiro e la grande attenzione dedicata ai temi della compliance e della trasparenza connessi alle cripto-attività. In tali contesti la soluzione di problematiche di carattere definitorio è stata guidata maggiormente dalla necessità di abbracciare quante più fattispecie possibili, nell’ottica, da tutti condivisa, di predisporre adeguati presidi a tutela dei rischi in cui gli operatori si sarebbero potuti imbattere, non risentendo in questo caso, in senso negativo, dell’assimilazione di un variegato numero di fattispecie e definizioni in generale dai confini ampi.
Tale esigenza segue dal fatto che la tematica delle cripto-attività risulta comunque fortemente collegata a vari profili problematici, quali:

• il progressivo intensificarsi del numero e del valore delle operazioni;
• l’assenza di controllo centralizzato e in generale le difficoltà di realizzazione di un’attività di sorveglianza delle transazioni;
• la scarsa trasparenza nell’individuabilità dei titolari degli asset;
• la potenziale totale assenza di intermediazione nelle transazioni e quindi la potenziale completa autonomia degli operatori;
• la volatilità dei valori;
• l’assenza di garanzie di rimborso.

Quanto agli interventi legislativi in materia si devono ricordare, in particolare, le modifiche alla disciplina in materia di Antiriciclaggio recate dal D.Lgs n. 231 del 21 novembre 2007, in attuazione della c.d. V Direttiva (2018/843), ad opera del D.Lgs n. 125 del 4 ottobre 2019.
La novella normativa ha provveduto in particolare:

• alla riformulazione della lett. ff) all’art. 1, comma 2 recante la definizione di prestatori di servizi relativi all’utilizzo di valuta virtuale⁵;
• ad introdurre la lettera ff-bis) all’art. 1, comma 2 – definendo prestatori di servizi di portafoglio digitale: ogni persona fisica o giuridica che fornisce, a terzi, a titolo professionale, anche online, servizi di salvaguardia di chiavi crittografiche private per conto dei propri clienti, al fine di detenere, memorizzare e trasferire valute virtuali e alla previsione della necessità di iscrizione anche per questi soggetti in una sezione speciale del registro dei cambiavalute detenuto presso l’organismo OAM (Organismo Agenti e Mediatori), modificando l’art. 17 bis, commi 8 bis e 8 ter, del D.Lgs n. 141/2010.

Tali modifiche hanno determinato un ampliamento significativo della sfera di applicazione, sia in ordine ai soggetti che in relazione alle attività rilevanti da questi svolte, degli obblighi connessi alla disciplina antiriciclaggio, con l’introduzione, peraltro, di ulteriori poteri per il Nucleo speciale di polizia valutaria della Guardia di Finanza, eventualmente in delega ai militari appartenenti al Corpo, come previsti dalla nuova lettera a bis) del comma 4 dell’articolo 9 del D.Lgs n. 231/2007, che ne uniforma le attribuzioni a quanto già era previsto all’art. 6, comma 5, per l’UIF.
Di non secondaria importanza è certamente l’introduzione di una nuova definizione di valuta virtuale che testualmente viene individuata come una “rappresentazione digitale di valore, non emessa nè garantita da una banca centrale o da un’autorità pubblica, non necessariamente collegata a una valuta avente corso legale, utilizzata come mezzo di scambio per l’acquisto di beni e servizi o per finalità di investimento e trasferita, archiviata e negoziata elettronicamente.”
Sul punto è appena il caso di evidenziare, come, nonostante l’ampiezza fornita con la definizione in commento, sicuramente tale indicazione non abbracci tutte le manifestazioni del fenomeno e dell’operatività delle cripto-attività, come poc’anzi richiamate. Sembra poi possibile riscontrarvi, peraltro, il difetto, a parere di chi scrive, di non sgomberare il campo da possibili ambiguità terminologiche, definitorie e concettuali, connesse all’eliminazione di una precisazione, già contenuta nella direttiva 849/2015⁶, in ordine allo stato giuridico delle valute virtuali, delle quali non se ne è richiamata l’estraneità rispetto alle nozioni di valuta o moneta.
Tale omissione appare certamente di non poco conto, soprattutto in relazione all’opportunità e alla necessità di fornire, seppur in assenza di un unico ed omogeneo quadro organico di disciplina, quantomeno delle direttrici interpretative chiare nella qualificazione del fenomeno, a maggior ragione se dette definizioni trovano riscontro da tempo in documenti ufficiali a livello europeo come ad esempio nella pubblicazione Virtual currency schemes – a further analysis del febbraio 2015 della BCE, con la quale precisamente viene presa posizione in tal senso dichiarando come, a dispetto dell’uso corrente che se ne fa del vocabolo “valuta” per riferirsi a determinati cripto assets, invero tale riferimento non rispecchi la possibilità di inquadrarli nella definizione corrente di moneta, né da un punto di vista economico né più strettamente giuridico.

L’intervento di Banca D’Italia

Si deve segnalare da ultimo il recentissimo intervento di Banca d’Italia, con la pubblicazione in data 15/06/2022 del Documento denominato “Comunicazione della Banca d’Italia in materia di tecnologie decentralizzate nella finanza e cripto-attività”, con il quale l’Autorità ha fornito una sorta di rassegna delle best practices di organizzazione interna e nel rapporto con la clientela per le banche e gli intermediari vigilati la cui operatività sia, tra gli altri, riconducibile a:

• detenzione di esposizioni in cripto-attività;
• emissione e/o rimborso di cripto-attività (ove previsto);
• custodia e gestione della riserva nel caso di asset-linked stablecoins;
• gestione di infrastrutture e validazione di transazioni;
• prestazione di servizi relativi alle cripto-attività quali: portafoglio digitale (wallet), exchanger, piattaforma di trading, esecuzione di ordini, collocamento, ricezione e trasmissione di ordini per conto di terzi, consulenza.

In relazione all’operatività sopra richiamata, Banca d’Italia, riassumendo, sottolinea la necessità:

• del coinvolgimento degli organi di governo e controllo aziendale, sin da principio, a partire dalla definizione delle varie iniziative per garantire adeguati presidi e controlli ab origine;
• di costanti e adeguati flussi informativi interni in relazione ai vari profili connessi a dette attività;
• che gli organi aziendali e chi esercita le funzioni di controllo dispongano di adeguate competenze in materia;
• di predisporre idonei assetti organizzati in relazione ai rischi connessi allo sviluppo delle richiamate attività;
• in caso di affidamento esterno o a terze parti, di valutare le condizioni previste dalla normativa per qualificare l’attività affidata come essenziale ed importante, nonché che il soggetto affidatario disponga di adeguate competenze tecnologiche e la capacità di garantire il rispetto delle regole di vigilanza;
• di definire opportune fasce di clientela destinataria dell’offerta di prodotti e servizi in cripto-attività;
• di garantire alla clientela adeguata informativa su rischi e caratteristiche connesse con l’operatività in cripto-attività;
• di provvedere alla gestione e al contenimento dei rischi adottando opportuni e adeguati presidi, sia rispetto ai rischi operativi (cybersecurity), sia rispetto ai rischi finanziari collegati ai servizi correlati ovvero alla stessa emissione di cripto-attività;
• di valutazione del trattamento prudenziale applicabile all’esposizione in cripto-attività;
• di valutazione di coerenza tra strategie di investimento dei fondi, profili di liquidità, rimborso e tutela dei sottoscrittori nell’ambito del risparmio gestito.

Con riguardo agli operatori e fornitori tecnologici raccomanda:

• l’essenzialità di una governance chiara nella gestione dell’apparato tecnologico;
• la necessità di controllo su detti operatori, che debbano essere in grado di fornire adeguata rendicontazione informativa circa le operazioni gestite;
• l’adozione, perlomeno in casi specifici, di principi di sorveglianza applicabili alle infrastrutture finanziarie;
• la necessità che le cripto-attività con funzione di pagamento e le funzionalità che ne supportano l’offerta e l’utilizzo (es. i wallets) si conformino ai principi di sorveglianza su strumenti, schemi, arrangements, con particolare riferimento a quelli in materia di solidità della base legale, governance, nonché rischio di credito e di liquidità.

Infine, si avverte la clientela dei rischi connessi in generale alle cripto-attività, chiarendo come, in generale, si caratterizzino per essere forme di investimento speculativo e/o comunque tipologie di strumenti di pagamento non adatti per la maggior parte dei consumatori, mettendo altresì in guardia dalle possibili frodi, dalla potenziale perdita del capitale investito connessa all’operatività in cripto-assets privi di valore intrinseco non assistiti da alcun diritto al rimborso e da ultimo dalla pubblicità ingannevole effettuata anche tramite social media ed influencer.

Nuove prospettive di sviluppo della legislazione Europea e Nazionale

Per concludere è bene sottolineare come sia a livello europeo che nazionale siano attualmente in lavorazione provvedimenti e iniziative di grande rilievo connesse alle cripto-attività, come richiamato peraltro nel documento citato dalla stessa Banca D’Italia e segnatamente:

• le proposte legislative denominate MiCar o MiCa (Markets in crypto assets regulation), recante una disciplina armonizzata per l’emissione e l’offerta al pubblico di cripto attività e relativi servizi, non qualificabili come strumenti finanziari e pertanto non riconducibili alla normativa MIFID e DORA “digital operational resilience act”, avente quale obiettivo il rafforzamento della resilienza operativa digitale;
• il regolamento n. 858/2022 recante l’introduzione di un progetto pilota relativo all’applicazione della tecnologia dei DLT anche in relazione a servizi collegati all’attività di negoziazione e regolamento titoli rispetto a determinate tipologie di strumenti finanziari;
• il nuovo quadro di sorveglianza denominato “PISA Framework” (Payments Instruments, Schemes and Arrangements), che diventerà operativo a novembre 2022 e che coinvolgerà nell’ambito dei controlli applicabili anche cripto assets con funzioni di pagamenti, nonché i servizi ad essi collegate che ne consentono l’utilizzo e l’offerta;
• le linee di riforma del quadro normativo previsto in tema di antiriciclaggio avanzate nell’ambito dell’AML Package presentato il 20 luglio 2021 dalla Commissione Europea.

Con riguardo infine allo scenario legislativo interno, è bene ricordare come sia stato proposto in Senato il disegno di legge n. 2572 rubricato “Disposizioni fiscali in materia di valute virtuali e disciplina degli obblighi antiriciclaggio”, attualmente all’esame delle commissioni, che in particolare ha ad oggetto:

• l’introduzione di una definizione di valuta virtuale “non contraddittoria tra i diversi ambiti regolatori, sia fiscali che contabili, di facile applicabilità, come già previsto dai principali Stati membri dell’Unione Europea”⁷, incardinata sulla nozione di unità matematica⁸, che si qualificherebbe come il genere cui ricondurre la specie delle valute virtuali;
• la previsione di alcune modifiche al D.Lgs n. 231/2007, e, segnatamente, la ricomprensione all’interno della definizione di valuta virtuale della precisazione connessa allo status giuridico abbandonata in sede di attuazione della V direttiva ad opera del D.Lgs n. 125/2019;
• in relazione agli aspetti fiscali la modifica dei articoli 44, 67 e 68 del D.P.R. n. 917/1986 (testo unico delle imposte sul reddito), individuando quale presupposto della fattispecie imponibile, non tanto le operazioni di prelievo di criptovalute, quanto piuttosto la conversione di queste in valute avente corso legale e comunque nei limiti di consistenza previsti ed individuati nella soglia di controvalore già attualmente previste, così da individuare un contesto valutativo più omogeneo nel tentativo di informare maggiormente dette disposizioni a principi di capacità contributiva;
• con riguardo all’imposta IVAFE, il testo non ne prevede l’applicabilità alla fattispecie e in materia di monitoraggio nel quadro RW, in virtù di una specifica modifica delle disposizioni di cui al D.L. 28 giugno 1990, n. 167 ne dispone la compilazione, ferma la soglia minima di valore richiesta individuata in 15.000 euro annui.

1. Si veda l’art. 8 ter, comma 2, D.L. 14 dicembre 2018 n. 135 che testualmente definisce gli smart contract, come “un programma per elaboratore che opera su tecnologie basate su registri distribuiti e la cui esecuzione vincola automaticamente due o più parti sulla base di effetti predefiniti dalle stesse.” ↩︎
2. Tale distinzione ha carattere generale e non esaurisce tutte le possibili categorizzazioni relative ai registri distribuiti, richiamando semplicemente una macro distinzione rinvenibile da sottocategorie più dettagliate. ↩︎
3. Tipi di attività collegate ai cripto-asset possono essere: valute FIAT, beni specifici ovvero aggregati anche eterogenei di attività. ↩︎
4. Si segnala in merito la risposta a interpello all’Agenzia delle Entrate n. 14/2018 (Regime fiscale – Ires, Irap, Iva, relativo all’offerta di token digitali), nella quale si affronta il tema in relazione all’applicazione dell’imposta sul valore aggiunto, e nella quale siffatti strumenti vengono sostanzialmente ricondotti e assimilati ai Voucher. ↩︎
5. Nella formulazione attuale tale si qualifica “ogni persona fisica o giuridica che  fornisce a  terzi,  a titolo professionale, anche online, servizi funzionali  all’utilizzo, allo scambio, alla conservazione  di  valuta  virtuale  e  alla loro conversione da ovvero in valute aventi corso legale o in rappresentazioni digitali di valore, ivi comprese quelle convertibili in altre valute virtuali nonche’ i  servizi  di  emissione,  offerta, trasferimento  e  compensazione  e  ogni  altro  servizio  funzionale all’acquisizione,  alla  negoziazione  o  all’intermediazione   nello scambio delle medesime valute”. ↩︎
6. Come modificata dalla direttiva 843/2018 attraverso l’introduzione all’art. 3 del punto 18). ↩︎
7. Disegno di Legge 2572/2022 pag.3 ↩︎
8. Definita come l’unità minima matematica crittografica, statica o dinamica, suscettibile di rappresentare diritti, con circolazione autonoma. ↩︎