di Denise Boriero e Ivano Maccani
Premessa
Il Decreto legislativo n. 231/2001 costituisce una novità dirompente e una vera e propria rivoluzione ordinamentale.
Il fatto che l’illecito formalmente amministrativo dipendente da reato sia accertato e perseguito con le regole del procedimento penale e che all’ente o società si applichino le disposizioni processuali relative all’imputato, in quanto compatibili, comporta un indubbio ampliamento dello spazio di azione per le investigazioni e le indagini della polizia giudiziaria nonché del Pubblico Ministero.
In effetti, a fronte della commissione da parte di un soggetto apicale o subordinato di un reato presupposto ex D.Lgs n. 231/2001, nell’ambito delle rispettive attribuzioni, la PG e l’AG che svolgono le indagini sono tenute ad accertare, avvalendosi pure delle disposizioni del codice di procedura penale, anche la cosiddetta responsabilità amministrativa della società.
In particolare, in tali casi, ogni volta che all’esito delle indagini emergono fondati indizi di un reato presupposto in capo a un soggetto apicale o sottoposto:
- la polizia giudiziaria dovrà denunciare sia la persona fisica autrice del reato commesso nell’interesse o a vantaggio della società, sia la società stessa per la cosiddetta responsabilità amministrativa;
- il pubblico ministero dovrà aprire due procedimenti, che normalmente sono poi riuniti, uno per il reato nei confronti della persona fisica indagata e l’altro per il cosiddetto illecito amministrativo della società.
Anche a seguito della progressiva e costante implementazione dei reati presupposto assistiamo ad un continuo aumento delle indagini, dei procedimenti e delle misure cautelari ex D.Lgs n. 231/2001.
A tal proposito va rilevato che la responsabilità penale di enti e società, innescata dai delitti di omicidio colposo e di lesioni gravi e gravissime conseguenti a violazioni delle norme sulla sicurezza lavoro, di fatto rappresenta un fenomeno assai diffuso che viene facilmente ad emergere a fronte delle precarie condizioni lavorative e di una legislazione particolarmente ricca di prescrizioni verso l’impresa.
I settori più esposti a tale rischio risultano essere le costruzioni, i trasporti e il magazzinaggio, il commercio e la riparazione di veicoli, la lavorazione dei metalli e l’agricoltura.
Possiamo peraltro osservare che proprio tale tipologia di illeciti rappresenta uno dei principali capi di imputazione per enti e società. In effetti, nei soli primi 8 mesi dell’anno 2021 risultano essere ben 772 le sole denunce di infortunio mortale.
Si tiene inoltre a sottolineare che i reati collegati alla sicurezza sul lavoro comportano seri rischi per enti e società, considerato che anche per tali illeciti sono applicabili, oltre le sanzioni pecuniarie, anche quelle interdittive.
Si immagini quanto possa essere pesante per un’impresa che opera prevalentemente nel settore dei pubblici appalti l’applicazione della sanzione di non contrattare con la pubblica amministrazione, che costituisce una delle cause di esclusione dalla procedura di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi. La società colpita da tale sanzione, vedendosi pregiudicata la possibilità di partecipare a gare pubbliche, corre evidentemente seri e concreti rischi di chiudere l’attività. L’impatto dell’articolo 25 septies del D.Lgs n. 231/2001 assume pertanto una rilevanza particolarmente significativa sia in termini quantitativi che qualitativi.
I reati collegati alla sicurezza sul lavoro e i criteri dell’interesse o vantaggio
Prima di approfondire l’aspetto della compatibilità tra reati colposi e criteri dell’interesse o vantaggio, vediamo la differenza tra lesioni gravi e gravissime.
Si considerano gravi le lesioni quando dal fatto derivi una malattia che possa mettere in pericolo la vita della persona offesa o una malattia o una incapacità di attendere alle ordinarie occupazioni per un tempo superiore ai 40 giorni, oppure il fatto produca l’indebolimento permanente di un senso o un organo.
Le lesioni si considerano gravissime se dal fatto derivi una malattia certamente o probabilmente insanabile, la perdita di un senso, la perdita di un arto o una mutilazione che possa rendere l’arto inservibile, ovvero la perdita dell’uso di un organo o della capacità di procreare ovvero una permanente e grave difficoltà della favella oppure la deformazione, ovvero lo sfregio permanente del viso.
Ricordate queste definizioni, passiamo ora ad affrontare, anche alla luce di recenti posizioni di dottrina e giurisprudenza, i concetti di interesse e vantaggio.
Va innanzitutto precisato che la formula contenuta nell’articolo 5 del D.Lgs n. 231/2001, “nel suo interesse o a suo vantaggio”, individua il cosiddetto presupposto oggettivo di attribuzione della responsabilità penale di enti e società.
Si osserva, inoltre, che i requisiti dell’interesse o vantaggio devono essere riferiti alla condotta e non all’evento; gli stessi sono alternativi e concorrenti tra loro. In effetti, trattasi di due autonomi e distinti concetti. In particolare, l’interesse, che riguarda la sfera soggettiva, va valutato ex ante mentre il vantaggio ex post.
La Corte di Cassazione ha peraltro avuto modo di chiarire che l’interesse è un criterio soggettivo, che rappresenta l’intento del reo di arrecare un beneficio all’ente o società mediante la commissione di un reato. Diversamente, quello del vantaggio è un criterio oggettivo ancorato all’effettiva realizzazione di un profitto in capo all’ente quale conseguenza della commissione di un reato presupposto.
Nell’evidenziare che in linea generale il presupposto oggettivo ex articolo 5, D.Lgs n. 231/2001 si integra con il mero risparmio economico derivante dalla mancata o non adeguata predisposizione delle salvaguardie necessarie allo svolgimento in sicurezza dell’attività lavorativa, procediamo ora ad un’analisi più approfondita dei due concetti di interesse e vantaggio.
Si può ipotizzare un interesse prefigurato come discendente da un indebito arricchimento e magari non realizzato, e, invece, un vantaggio obiettivamente conseguito tramite la commissione di un reato, così come si può avere un reato commesso nell’interesse dell’ente, senza procurargli di fatto alcun vantaggio.
In particolare, il requisito dell’interesse ricorre ogni volta che il soggetto apicale o subordinato dell’azienda, pur non volendo il verificarsi dell’evento morte o lesioni del lavoratore, agisce con consapevolezza per conseguire un’utilità a favore della stessa, violando la normativa cautelare. Ad esempio quando la mancata adozione delle previste cautele antinfortunistiche risulti essere l’esito, non di una semplice sottovalutazione dei rischi, ma di una scelta finalizzata a risparmiare sui costi dell’azienda; l’interesse può peraltro sussistere anche a fronte di una violazione isolata, causata da una iniziativa estemporanea, a condizione che altre evidenze fattuali dimostrino il collegamento finalistico tra la violazione e l’interesse della società, neutralizzando in tal modo il valore probatorio riconducibile alla sistematicità (in tal senso, la recente pronuncia di Cassazione n. 12149 del 31 marzo 2021).
Per il sussistere del requisito del vantaggio è necessario che l’apicale o il subordinato, agendo per conto della società, pur non volendo il verificarsi dell’evento morte o lesioni del lavoratore, violi le norme prevenzionistiche, realizzando una politica d’impresa disattenta alla sicurezza sul lavoro con conseguente riduzione dei costi ed un risparmio in termini di spesa. In sostanza, è necessario che la persona fisica, agendo per conto dell’azienda, decida di violare sistematicamente le norme prevenzionistiche, con conseguente riduzione dei costi ed un contenimento della spesa tali da massimizzare il profitto.
Relativamente alla consistenza del vantaggio, deve trattarsi di un importo non irrisorio, che deve essere valutato dal giudice di merito. Occorre sottolineare che tale valutazione è insindacabile ove congruamente ed adeguatamente motivata.
Soffermandoci sempre sul concetto di vantaggio, osserviamo inoltre che lo stesso, così come stabilito con sentenza n. 33595 della Cassazione in data 10 settembre 2021, può consistere anche in una velocizzazione degli interventi per la predisposizione di misure di sicurezza che sia tale da incidere sui tempi di lavorazione. In sostanza, al risparmio di tempo corrisponde un conseguente risparmio di spesa. Possiamo pertanto affermare che con tale pronuncia viene ampliato il criterio di interpretazione fondato sul risparmio dei costi, includendo anche il risparmio determinato dalla accelerazione degli interventi.
Va comunque sottolineato che a fronte di un sinistro sul lavoro la società non ne risponde in mancanza della prova dell’oggettiva prevalenza delle esigenze della produzione e del profitto su quella della tutela della salute dei lavoratori. Ne consegue che la prova dell’effettivo vantaggio, vale a dire del risparmio di spesa, non è desumibile dalla mera omessa adozione della misura di prevenzione (Cassazione, sentenza n. 22256/2021).
Anche in presenza di una sentenza di applicazione, ex articolo 131 bis c.p., della particolare tenuità del fatto e conseguente esclusione della punibilità del soggetto apicale o sottoposto che ha commesso il reato presupposto, il giudice è in ogni caso tenuto a procedere all’autonomo e distinto accertamento ex D.Lgs n. 231/2001 nei confronti della società nel cui interesse o vantaggio l’illecito è stato commesso. In effetti, l’applicazione alla persona fisica del citato articolo 131 bis c.p. non esclude la distinta responsabilità di enti e società.
Si osserva, infine, che il datore di lavoro viene esonerato dalla responsabilità solo in presenza di un comportamento abnorme (causato da un’autonoma iniziativa del dipendente e in un ambito che esula dalle mansioni affidate) del lavoratore oppure nel caso in cui un comportamento riconducibile alle mansioni che gli sono proprie sia consistito in qualcosa di radicalmente lontano dalle ipotizzabili scelte del lavoratore (Ex multis, Cassazione, sentenza n. 2848/2021).
Vincoli più stringenti e rafforzamento delle sanzioni
Tra le novità introdotte dal D.Lgs n. 146 del 21 ottobre 2021, che impattano sulla sicurezza lavoro, sono contemplate anche la sospensione obbligatoria e non più discrezionale dell’attività d’impresa a fronte di gravi violazioni alle disposizioni in materia di sicurezza sul lavoro nonché dell’abbassamento dal 20% al 10% della soglia massima di lavoratori irregolari.
Relativamente all’obbligo di sospensione immediata dell’attività (in precedenza la sospensione scattava solo nel caso di reiterazione delle violazioni), anche alla luce delle indicazioni presenti nella circolare n. 4/2021 dell’Ispettorato nazionale del lavoro, possiamo distinguere due ipotesi: sospensione dell’attività interessata dalle violazioni e sospensione limitata all’attività dei lavoratori interessati. A tal proposito, va innanzitutto precisato che il provvedimento di sospensione immediata dell’attività d’impresa va adottato solo in caso di mancata redazione del DVR. Qualora, invece, il DVR risulti essere custodito in un luogo diverso, ferma restando la contestazione dell’illecito, il provvedimento di sospensione potrà essere adottato a decorrere dalle ore 12 del giorno lavorativo successivo, a meno che il datore di lavoro, entro tale termine, provveda all’eventuale esibizione di un DVR con data certa antecedente al provvedimento di sospensione, che in tal caso verrà annullato.
Altre violazioni che comportano il provvedimento di sospensione dell’attività sono:
- la mancata elaborazione del piano di emergenza ed evacuazione (in tal caso il provvedimento di sospensione trova applicazione solo per l’omessa redazione del piano e ai fini della revoca del provvedimento il piano dovrà essere successivamente esibito);
- la mancata formazione ed addestramento (la sospensione va applicata solo quando è prevista la partecipazione del lavoratore sia ai corsi di formazione sia all’addestramento);
- la mancata costituzione del servizio di prevenzione e protezione e nomina del relativo responsabile (nei soli casi in cui il datore di lavoro non abbia costituito il servizio di prevenzione e protezione e non abbia altresì nominato il RSPP ex articolo 17, comma 1, lettera b), D.Lgs n. 81/2008 o assunto lo svolgimento diretto dei relativi compiti dandone preventiva informazione al rappresentante dei lavoratori per la sicurezza);
- la mancata elaborazione del piano operativo di sicurezza (Pos);
- la mancata fornitura del dispositivo di protezione individuale contro le cadute dall’alto;
- la mancanza di protezioni verso il vuoto;
- la mancata applicazione delle armature di sostegno, fatte salve le prescrizioni desumibili dalla relazione tecnica di consistenza del terreno;
- i lavori in prossimità di linee elettriche in assenza di disposizioni organizzative e procedurali idonee a proteggere i lavoratori dai conseguenti rischi;
- la presenza di lavori non elettrici effettuati in vicinanza di linee elettriche o di impianti elettrici con parti attive non protette durante i quali i lavoratori operino a distanza inferiore ai limiti previsti;
- la mancanza di protezione contro i contatti diretti ed indiretti (impianto di terra, interruttore magnetotermico, interruttore differenziale) e l’omessa vigilanza in ordine alla rimozione o modifica dei dispositivi di sicurezza o di segnalazione o di controllo.
Si tratta di violazioni di massima trasversali per un gran numero di attività che implicano l’impiego di lavoratori intesi in senso ampio.
Si evidenzia che la sospensione ha come conseguenza l’impossibilità di contrattare con la pubblica amministrazione e, oltre all’applicazione delle sanzioni penali previste dal testo unico sulla sicurezza, può anche comportare la responsabilità patrimoniale qualora la società non sia conseguentemente nelle condizioni di adempiere alle proprie obbligazioni verso il proprio committente o subappaltatore.
A tal proposito sorge spontaneo il riferimento ai cantieri per gli interventi previsti nei condomini per il cosiddetto super bonus o per le facciate. Poiché anche in tal caso la rilevazione delle citate violazioni comporta il provvedimento di sospensione dell’attività d’impresa, le conseguenze per il condominio, in caso di sospensione prolungata nel tempo, possono addirittura impedire la realizzazione dell’opera e il conseguimento dei benefici fiscali.
BIBLIOGRAFIA
- Alessio Scarcella, “L’interesse o il vantaggio vanno verificati nell’ambito della complessiva condotta tenuta dall’ente”, rivista 221.
- Marco Dell’Antonia e Alessandro De Nicola, “Tagliare i tempi dei lavoratori per la sicurezza riduce i costi e può far scattare le sanzioni 231”, il Sole24ore.
- Giuseppe Amato, “Interesse e vantaggio per l’ente in materia antinfortunistica”, rivista 231.
- Daniele Cirioli, “Sigilli all’azienda non sicura”, Italia oggi.
- Gabriele Taddia, “Sicurezza sul lavoro, subito la mappa dei rischi per non inciampare nei nuovi stop all’attività”, Il Sole24ore.
- Giulio Benedetti, “Scarsa sicurezza e lavoro nero, si rischia la sospensione del cantiere”, Il Sole24ore.
- Giorgio Pogliotti e Claudio Tucci, “Sicurezza sul lavoro, stretta sulle sanzioni”, Il Sole24ore.
- Ivano Maccani, Piero Burla e Enrico Cieri, “La responsabilità da reato delle società” a cura del Sole24ore.
