di Olga Bussinello
Dallo scorso dicembre, con l’entrata in vigore del Decreto Legislativo n. 198 dell’8 novembre 2021, pubblicato in G.U. serie speciale n. 41/L del 30 novembre 2021, sarà garantito un livello minimo di tutela a tutti gli agricoltori e le PMI Europei che lavorano con la Grande Distribuzione rispetto alle pratiche commerciali adottate in passato da quest’ultima. Per orientare gli operatori sono definite varie tipologie di condotte sanzionabili distinte per gravità, mentre vengono, altresì, suggerite quelle auspicabili. Deroghe e nuove regole sono previste per i contratti di cessione nel settore della somministrazione di alimenti e bevande e per chi lavora con la PA.
Dopo due anni dall’entrata in vigore della direttiva UE 2019/633, anche l’Italia si è allineata alla nuova disciplina in materia di accordi per la commercializzazione dei prodotti agricoli che dovrebbe porre fine alla posizione di forza dei grandi player della distribuzione moderna nella definizione degli accordi di fornitura con produttori agricoli o piccole aziende di prima trasformazione. Un problema che, tradotto in cifre, dà luogo in Europa ad un danno di 10 miliardi di euro ogni anno e a 4.4 miliardi di costi aggiuntivi per chi lo subisce (Fonte parlamento Europeo). La normativa, tuttavia, introduce un livello minimo di tutela, frutto della mediazione occorsa fra le parti sociali, puntando a conformare ai principi di buona fede, proporzionalità e trasparenza le clausole contrattuali sottoscritte dalle parti. Viene, infatti, fornito un elenco di pratiche commerciali sleali vietate ed uno di pratiche che potranno essere autorizzate se concordate in termini chiari e univoci tra le parti al momento della conclusione dell’accordo di fornitura. Interessati sono solo i rapporti BtoB, cioè quelli fra produttori e operatori commerciali. Restano esclusi, quindi, quelli in cui uno dei contraenti è il consumatore finale. Il punto di partenza è la “naturale” debolezza dei produttori nelle relazioni con gli altri attori della filiera dovuta, sia alla deperibilità e alla stagionalità delle produzioni, sia alla ridotta dimensione aziendale, fattori questi che insieme determinano la costante fluttuazione dei costi di produzione. Da segnalare che lo schema di decreto, a differenza di quanto dispone il quadro giuridico Europeo, prevede una disciplina unica per tutti gli scambi commerciali aventi ad oggetto prodotti agricoli e alimentari, a prescindere dal fatturato dei contraenti. L’art. 7 della legge n. 53 del 2021 (legge di delega Europea), non accoglie l’opportunità lasciata aperta dalla direttiva UE, ed impone di mantenere ferma l’opzione di applicare la disciplina a tutte le cessioni di prodotti agricoli e agroalimentari, indipendentemente dal fatturato aziendale, in considerazione della peculiarità del sistema agroalimentare italiano, estremamente frammentato e popolato da microaziende familiari. In questo senso, si prosegue il percorso iniziato ancora nel 2012 con l’art. 62 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, che è abrogato con l’entrata in vigore del presente Decreto Legislativo. Sono altresì abrogati: i commi 1, 3, 4 e 5 dell’art. 10 quater del DL n. 27/2019, il comma 6-bis dell’art. 36 della legge n. 221 del 2012 e il Decreto Mipaaf n. 199/2012.
Ambito di operatività e definizioni
Con l’art. 1 viene definito l’oggetto del decreto, vale a dire le pratiche commerciali vietate in quanto contrarie ai principi di buona fede e correttezza che vengano decise unilateralmente da un contraente e imposte sic et simpliciter alla sua controparte. Interessate dalla nuova disciplina sono solo le cessioni di prodotti agricoli ed alimentari indipendentemente dal fatturato dei fornitori e degli acquirenti fra soggetti che siano stabiliti nel territorio nazionale. Essa non riguarda i contratti di cessione direttamente conclusi tra fornitori e consumatori, benché anche per queste transazioni commerciali sarebbe utile prevedere un sistema di tutela e regole di trasparenza analoghe a quelle qui introdotte. La norma ha natura ordinamentale, ed in quanto tale, provvede all’attuazione, adeguamento e coordinamento a livello nazionale della disciplina della direttiva n. 633/2019. Fra i punti salienti della norma UE si evidenziano 3 principi ritenuti irrinunciabili e matrici delle disposizioni in commento:
- definire più dettagliatamente i principi di buone pratiche commerciali di trasparenza, buona fede, correttezza, proporzionalità e reciproca corrispettività a cui occorre attenersi nelle transazioni commerciali;
- coordinare la normativa vigente in materia di termini di pagamento del corrispettivo con le previsioni relative alla fatturazione elettronica;
- prevedere che il pagamento oltre i termini indicati dalla direttiva, inquadrato come pratica commerciale vietata, si applichi pur con i necessari distinguo, anche alle pubbliche amministrazioni, in particolare quelle scolastiche e sanitarie, o, quantomeno, si applichi il divieto di pagamento entro un termine superiore a sessanta giorni già previsto a legislazione vigente.
A tal fine, per alcune prescrizioni del decreto si opta per renderle imperative e prevalenti rispetto ad una pregressa differente disciplina di settore. È il caso degli articoli 3 (Principi ed elementi essenziali dei contratti di cessione), 4 (Pratiche commerciali sleali vietate), 5 (Altre pratiche commerciali sleali) e 7 (Disciplina delle vendite sottocosto di prodotti agricoli ed alimentari).
Le definizioni di cui all’articolo 2 riprendono lo stesso impianto della normativa previgente con qualche accenno di novità: la descrizione di acquirente che include anche le autorità pubbliche e i gruppi di persone fisiche e giuridiche che procedono agli acquisti; la definizione del Dipartimento dell’Ispettorato Centrale della tutela della Qualità e Repressione Frodi dei prodotti agroalimentari del Ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali, quale autorità nazionale di controllo e vigilanza e la delimitazione di cosa si intende per disciplina applicabile in caso di ritardato pagamento. Utile e vincente per rendere applicabile la nuova disciplina sui termini di pagamento, creare un esplicito collegamento fra “accordo quadro” e “contratti di cessione con consegna pattuita su base periodica”, soprattutto quando il rapporto fra venditore e acquirente risulta qualificato.
Requisiti dei contratti di cessione
L’impianto è quello già esistente nella previgente normativa circa i requisiti essenziali di forma e sostanza con la premessa che i contratti di cessione dovranno essere informati a principi di trasparenza, correttezza, proporzionalità e reciproca corrispettività delle prestazioni. Devono avere forma scritta e l’accordo (scritto) andrà concluso prima della consegna dei prodotti ceduti riportando chiaramente:
- la durata, le quantità e le caratteristiche del prodotto venduto;
- il prezzo, che può essere fisso o determinabile sulla base di criteri stabiliti nel contratto;
- le modalità di consegna e di pagamento.
L’obbligo della forma scritta in alcuni casi specifici può essere assolto anche a mezzo forme equipollenti quali: documenti di trasporto o di consegna, fatture e ordini di acquisto.
In ogni caso, gli elementi contrattuali devono risultare concordati tra acquirente e fornitore mediante un accordo quadro. La durata minima è di 12 mesi, ad eccezione:
- di diverso accordo motivato fra le parti contraenti che risulti da un contratto stipulato con l’assistenza delle rispettive organizzazioni professionali maggiormente rappresentative a livello nazionale;
- di contratti di cessione nel settore della somministrazione di alimenti e bevande (ristoranti, bar e altri pubblici esercizi), poiché spesso le forniture non possono essere programmate annualmente, ma seguono stagionalità e mutevoli preferenze dei clienti.
Restano valide:
- le condizioni contrattuali, comprese quelle relative ai prezzi, che siano compatibili con gli accordi quadro sulla fornitura dei prodotti agricoli e alimentari stipulati dalle organizzazioni professionali rappresentate in almeno cinque camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, ovvero nel Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro (CNEL), anche per il tramite delle loro articolazioni territoriali e di categoria.
- le competenze e le funzioni dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM).
Una prima criticità evidenziata durante gli incontri fra le parti sociali riguarda la durata minima di 12 mesi generalizzata per tutti i contratti di cessione, salvo che non intervenga un accordo scritto fra i contraenti assistiti dalle reciproche sigle sindacali nazionali. Trascurando la discutibile limitazione della libertà contrattuale degli operatori, che non è peraltro contemplata dalla stessa Direttiva (UE) 2019/633, né dai criteri di delega di cui alla legge n. 53/2021, il procedimento di deroga risulta macchinoso e fuori tempo. La varietà e variabilità delle esigenze dei diversi comparti dell’agroalimentare che intersecano altrettante specificità presenti nelle filiere, rendono talora difficile se non impossibile rispettare la norma, ma anche soddisfare le necessità del contesto operativo e commerciale o tenere conto delle caratteristiche della catena di produzione e approvvigionamento. Desta perplessità anche la assistenza necessaria delle Associazioni sindacali di riferimento, che rallenterebbe, o addirittura bloccherebbe, il funzionamento di molte filiere con complessità ingestibili per le migliaia di Operatori del settore. Per completezza va osservato che, nell’era della digitalizzazione, forse valeva la pena di includere nelle forme equipollenti al contratto scritto le risorse informatiche ormai nell’uso quotidiano, come l’e-mail certificata e i supporti digitali informatici.
Black list, Grey list e pratiche consigliate
In tre articoli, il legislatore nazionale definisce 31 diversi comportamenti da stigmatizzare, con alcune deroghe per 6 di questi e alcuni esempi di condotte che rappresentano un modus corretto di negoziazione già in sé per sé. Lo stile è puntuale e manicheo, distinguendo fra quello che è sempre vietato e quello che può diventare lecito solo se vi è un accordo in termini chiari ed univoci fra le parti. Fra i comportamenti ritenuti sleali, si annovera il ritardato versamento del corrispettivo, dettagliando varie ipotesi: dai casi di consegna pattuita su base periodica a quelli di cessione occasionale e, all’interno di questi, fra prodotti deperibili e non. Per i prodotti agricoli e alimentari deperibili, il termine di pagamento non può superare i trenta giorni dal termine della data di consegna. Per i prodotti non deperibili, il termine, invece, non può eccedere i sessanta giorni dalla consegna. Esenzioni, motivate e condivise, sono previste per la distribuzione di prodotti ortofrutticoli e di latte destinati alle scuole, per gli enti pubblici che forniscono assistenza sanitaria, nell’ambito di contratti di cessione tra fornitori di uve o mosto per la produzione di vino e i loro acquirenti diretti. Non è possibile annullare, da parte dell’acquirente, l’ordine di prodotti agricoli e alimentari deperibili con un preavviso inferiore a 30 giorni, salvo eccezioni che definirà un successivo Decreto del Ministro delle politiche agricole, alimentari e forestali.
Altri casi di comportamenti sleali, sono:
- la modifica unilaterale, da parte dell’acquirente o del fornitore, delle condizioni di un contratto di cessione di prodotti agricoli e alimentari in relazione ad elementi sostanziali quali: frequenza, metodo, luogo, tempi o volume della fornitura o della consegna, norme di qualità, termini di pagamento, prezzi, servizi accessori rispetto alla cessione dei prodotti;
- la richiesta al fornitore, da parte dell’acquirente, di pagamenti che non sono connessi alla vendita dei prodotti agricoli e alimentari;
- l’inserimento, da parte dell’acquirente, di clausole contrattuali che obbligano il fornitore a farsi carico dei costi per il deterioramento o la perdita di prodotti agricoli e alimentari che si verifichino presso i locali dell’acquirente o comunque dopo che tali prodotti siano stati consegnati;
- l’acquisizione, l’utilizzo o la divulgazione illecita, da parte dell’acquirente, di segreti commerciali del fornitore;
- la messa in atto o la minaccia di mettere in atto ritorsioni commerciali nei confronti del fornitore quando quest’ultimo esercita i diritti contrattuali e legali di cui gode.
Per il ritardo nei pagamenti il saggio di interessi è aumentato di 4 punti percentuali rispetto alla disciplina in vigore ed è inderogabile. Sono, inoltre, vietate le clausole precontrattuali che spostino rischi ed oneri economici dal venditore al fornitore, salvo che non siano state concordate espressamente fra le parti in un accordo quadro o nel contratto di cessione. Esemplificando, non possono essere accollati al fornitore i costi:
- per l’immagazzinamento, l’esposizione, e la messa in commercio dei prodotti;
- per gli sconti sui prodotti venduti come parte di una promozione, salvo che non si tratti di una fornitura specificamente destinata;
- per pubblicità e marketing dei prodotti;
- per il personale incaricato di organizzare gli spazi destinati alla vendita dei prodotti.
L’acquirente dovrà fornire al venditore una stima per iscritto dei pagamenti unitari o dei pagamenti complessivi e una valutazione, per iscritto, dei costi a carico del fornitore e i criteri alla base di tale calcolo.
Per le pubbliche amministrazioni è possibile fissare termini di pagamento superiori a quelli previsti in ragione della particolarità del contratto e/o dalle sue caratteristiche mantenendo valide le prescrizioni dell’articolo 4, comma 4, del decreto legislativo n. 231 del 2002.
Vanno sempre bene i contratti triennali, in linea con gli accordi quadro o concordati con le sigle sindacali.
Restano confermati i divieti già esistenti a livello nazionale (articolo 62, comma 2, del decreto legge n. 1 del 2012 e decreto del Ministro delle politiche agricole, alimentari e forestali 19 ottobre 2012, n. 199) con qualche novità, quali: l’acquisto di prodotti agricoli e alimentari con gare e aste elettroniche a doppio ribasso; l’imposizione di condizioni contrattuali eccessivamente gravose per il venditore, come a prezzo inferiore ai costi di produzione o non rispettare le prescrizioni di cui all’articolo 168, paragrafo 4 del regolamento (UE) n. 1308/2013 (contratto stipulato prima della consegna e requisiti essenziali dello stesso).
Per quanto riguarda i prezzi medi a cui fare riferimento nella fissazione del quantum contrattuale, il riferimento ufficiale sono le elaborazioni mensili di ISMEA. Si considera pratica sleale un corrispettivo con un 15% in meno dei costi medi rilevati da ISMEA.
Infine, per gli accordi in linea con le prescrizioni del Decreto è possibile utilizzare nelle campagne pubblicitarie e nel confezionamento dei prodotti della dicitura: “Prodotto conforme alle buone pratiche commerciali nella filiera agricola e alimentare”.
Alcune osservazioni risultano opportune. In primis, l’annullamento degli ordini non oltre i 30 giorni di preavviso, se soddisfa alcune situazioni, lascia aperte questioni importanti legate al commercio di prodotti freschi e freschissimi che seguono processi e traffici commerciali e giuridici autonomi e delicati. In questo senso, diventa essenziale l’adozione in termini rapidi del Decreto Mipaaf sulle deroghe alla norma generale, prevista dalla norma in commento, per salvaguardare prodotti e settori con necessità atipiche. Presumendo l’impossibilità per il fornitore di trovare un’alternativa di commercializzazione dei prodotti, per specifici casi potrebbe essere opportuno introdurre a livello nazionale una salvaguardia anche per l’acquirente, come la possibilità di provare che l’annullamento dell’ordine non ha impedito al fornitore di collocare con successo in altro luogo la merce.
Altra questione riguarda i prezzi medi stabiliti dall’ISMEA. Essi rappresentano una questione già dibattuta in passato che è stata oggetto di analisi e valutazione sia da parte del Consiglio di Stato che dell’Antitrust. Entrambe hanno riconosciuto come il riferimento a tale parametro costituisca di fatto una disposizione di difficile attuazione, che non porta efficienza nella filiera agricola. Il Tribunale Amministrativo aveva ritenuto contraria alla tutela della concorrenza l’illiceità generalizzata ed inderogabile dei prezzi inferiori ai costi di produzione, essendo questi ultimi variabili da fornitore a fornitore, secondo criteri soggettivi e non oggettivi, con il risultato di penalizzare il consumatore con un incremento del prezzo al mercato. L’Antitrust, nello specifico, ha sottolineato che un prezzo regolatorio applicabile ad un intero settore che possa definirsi equo dovrebbe tenere conto anche di un costo medio di produzione ufficiale che invece nel caso dei prodotti agricoli non esiste, perché legato a fattori contingenti variabili e non regolabili come clima, territorio, patologie e altre variabili che possono portare ad un’offerta eccessiva o ad una scarsa produzione. In questo senso, pare opportuno ritenere il parametro come indicativo e quindi utile per valutare l’opportunità di procedere ad una sanzione, escludendo da una fattispecie così delicata ogni ipotesi di automatismo.
Vendite sottocosto
Non sarà più possibile vendere prodotti agricoli ed alimentari sottocosto, salvo che non vi sia il placet del fornitore, perché rientra in una precisa strategia commerciale, ovvero la merce sia fresca e soggetta a facile e rapido deperimento. L’accordo fra le parti deve essere in forma scritta. In caso di assenza di tale accordo, il prezzo stabilito dalle parti è sostituito di diritto dal prezzo calcolato sulla base dei costi medi di produzione rilevati da ISMEA ovvero, in mancanza di quest’ultimo, dal prezzo medio praticato per prodotti similari nel mercato di riferimento. La competenza resta in capo all’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM).
Due precisazioni. La legge di delega Europea non prevede espressamente la surrogazione della normativa sui prezzi agli accordi sottoscritti dalle parti, ma solo tutela il fornitore da eventuali oneri derivanti da perdite di business a lui non imputabili. La stessa legge in commento consente deroghe concordate fra le parti in relazione a situazioni particolari e necessarie.
Autorità di controllo
L’ICQRF (ossia il Dipartimento dell’Ispettorato Centrale della tutela della Qualità e Repressione Frodi dei prodotti agroalimentari del Ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali) sarà l’autorità nazionale di contrasto deputata all’attività di accertamento delle violazioni delle disposizioni del decreto ed all’irrogazione delle relative sanzioni. La pubblicità dei provvedimenti sanzionatori inflitti, delle denunce ricevute, delle indagini avviate o concluse nel corso dell’anno precedente e della relazione annuale è garantita con la pubblicazione nell’apposita sezione del sito internet del Mipaaf. Entro il 15 marzo di ogni anno, il Dipartimento trasmette alla Commissione europea una relazione sulle pratiche commerciali sleali. Per vigilare, l’ICQRF può avvalersi del Comando Carabinieri per la tutela agroalimentare e della Guardia di finanza. Le attività sono svolte d’ufficio o su denuncia di qualunque soggetto interessato, ferme restando le competenze dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato per l’accertamento pratiche commerciali sleali. Il denunciante può chiedere di restare anonimo e la PA provvederà in tal senso. A livello procedurale, entro 30 giorni dalla denuncia il Dipartimento comunica come intende procedere. Se la denuncia viene ritirata può comunque decidere di procedere d’ufficio, ovvero ricorrere a procedure di mediazione o di risoluzione alternativa delle controversie.
Sanzioni
L’articolo 10 si occupa delle sanzioni. Stabilisce, quale criterio principe di commisurazione dell’entità della pena, il quantum fra il beneficio ricevuto dal soggetto che ha commesso la violazione rispetto all’entità del danno provocato all’altro contraente. Se si accerta la reiterazione o la prosecuzione, da parte dell’autore della violazione, della pratica sleale inibita con provvedimento emanato dell’ICQR, si applica la sanzione amministrativa pecuniaria nella misura massima prevista per la violazione commessa, fermo restando il limite massimo del 10 per cento del fatturato realizzato nell’ultimo esercizio precedente all’accertamento. È prevista una sanzione amministrativa accessoria nel caso di reiterazione delle violazioni di legge con la sospensione dell’attività di impresa fino a trenta giorni. I proventi del pagamento delle sanzioni amministrative pecuniarie saranno assegnati al Dipartimento dell’Ispettorato centrale della tutela della qualità e repressione frodi dei prodotti agroalimentari (ICQRF). L’ICQRF collaborerà con le Autorità di contrasto degli altri Stati membri e con la Commissione europea, anche al fine della reciproca assistenza nelle indagini che presentano una dimensione transfrontaliera.
Entrata in vigore e tempus regit actus
All’articolo 14 sono previste le disposizioni transitorie e finali, in base alle quali le disposizioni, di cui allo schema di decreto, si applicano ai contratti di cessione di prodotti agricoli e alimentari conclusi a far data dal 15 dicembre 2021. Mentre, i contratti di cessione in corso di esecuzione prima di tale data, sono resi conformi alle disposizioni del decreto entro sei mesi dalla stessa data.
