Il processo di analisi e valutazione alla luce dei nuovi rischi e reati presupposto

di Manlio d’Agostino Panebianco

Il comportamento ed il nuovo assetto dei reati-presupposto

La dualità (prevenzione e repressione) delle disposizioni per il “contrasto al riciclaggio”, lato sensu, porta la sempre più ampia platea di destinatari del Decreto Legislativo 21 novembre 2007, n.231¹ a dover osservare il “comportamento” del cliente e dei suoi esponenti, in ragione dei derivanti rischi tanto di riciclaggio, quanto dei relativi reati presupposto.
In tal senso, è opportuno evidenziare come in una prospettiva “analitica” vi sia uno stretto legame tra la sequenza di azioni che una persona pone in essere, e la liceità delle stesse, in ragione ed alla luce delle vigenti disposizioni, tanto civili quanto penali.
Infatti, il destinatario delle disposizioni di prevenzione, proprio nell’assolvimento degli obblighi di “Adeguata Verifica della Clientela” ha l’obiettivo di conoscere (attraverso il processo di raccolta ed analisi delle informazioni, dei dati e della documentazione) la controparte – modulandone il grado di approfondimento in ragione dell’altro obbligo di “approccio basato sul rischio” – proprio per rendersi edotto dell’esposizione alla possibile commissione di illeciti e reati, in particolar modo in ambito finanziario.
Da notare che, a differenza della sfera di “repressione”, i destinatari non devono eventualmente ipotizzare (o peggio ancora) accertare puntualmente quale reato sia stato commesso, ma “semplicemente” individuare e valutare l’anomalia comportamentale, ai fini dell’attivazione e dell’assolvimento dell’obbligo di Segnalazione di Operazione Sospetta.
In tal senso, già dal 2009, l’Unità di Informazione Finanziaria per l’Italia di Banca d’Italia (UIF) ha integrato ed affiancato agli “indicatori di anomalia”, i “modelli e gli schemi rappresentativi di comportamenti anomali”, proprio per agevolare il processo di analisi e comprensione di quei «comportamenti della clientela da ritenere “anomali” e potenzialmente caratterizzanti intenti di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo», con l’obiettivo «di ridurre i margini di incertezza connessi con valutazioni soggettive o con comportamenti discrezionali e contribuiscono altresì al contenimento degli oneri e al corretto e omogeneo adempimento degli obblighi di segnalazione di operazioni sospette da parte dei soggetti obbligati», evidenziando quelle «specifiche fattispecie di operatività» frutto dell’intensa attività di analisi tanto delle Segnalazioni di Operazioni Sospette ricevute, quanto dei fenomeni illeciti e criminali emergenti².
In questo quadro, risulta significativo ed importante l’effetto (non solo penale) dell’estensione³ dei delitti e reati presupposto a quello di “riciclaggio”, visto che – de facto – rafforza per i destinatari quanto sia – in particolar modo nella dinamica di money laundering⁴ – necessario osservare il comportamento del cliente, in quanto l’eventuale provento illecito (al di là della specifica fattispecie di illecito o reato commesso) potrebbe potenzialmente condurre al conseguente reato di riciclaggio.

Il profitto: dall’“abusivismo” ai beni intangibili

Nel contesto dei cosiddetti “financial crimes” ed in particolare con riferimento alle politiche di contrasto al riciclaggio un aspetto importante da considerare, ed in taluni casi da approfondire, è legato alla generazione del “profitto”.
In tal senso sembra opportuno introdurre alcuni riferimenti ed interazioni con altre normative, sempre richiamando la logica dei comportamenti e dei “reati presupposto”. Nel quadro del Decreto Legislativo 8 giugno 2001, n. 231 (la Responsabilità amministrativa delle società e degli enti), il “profitto” tratto dall’Ente è uno dei requisiti fondamentali per poter applicare le disposizioni, in sede di accertamento delle responsabilità derivanti dalla commissione di un delitto o dalla condotta penalmente rilevante.
È evidente e risulta chiaro come l’esercizio di qualunque attività lavorativa o professionale generi dei profitti: la questione diventa pregnante quando una di queste sia “riservata” a chi possegga determinati requisiti soggettivi ed oggettivi.
Ad esempio, quantomeno nel nostro Paese, le professioni “tradizionali” prevedono e presuppongono l’iscrizione ad uno specifico “albo” diversificato rispetto alla singola attività, che è gestito e controllato da un Ordine⁵.
Per tale ragione, l’eventuale esercizio di un’attività professionale “riservata” priva di apposita iscrizione (ovvero, il mantenimento della stessa) configura il reato di “esercizio abusivo di una professione”, previsto dall’articolo 348 del codice penale.
Allo stesso modo, lo svolgimento delle attività bancarie, finanziarie e creditizie⁶, prive delle relative autorizzazioni nonché iscrizione negli elenchi ed albi detenuti dall’Autorità di Vigilanza⁷, secondo il “Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia” (il T.U.B., cui al Decreto Legislativo 1 settembre 1993, n. 385), configura rispettivamente il reato di esercizio abusivo dell’attività finanziaria (art. 132 T.U.B.) e dell’abusiva attività di prestazione di servizi di pagamento (art. 131 ter T.U.B.).
Oltretutto, nella “dimensione digitale”⁸ la generazione del profitto assume profili nuovi che sono fortemente legati al rapporto tra i nuovi comportamenti e l’evoluzione e l’innovazione tecnologica, tant’è vero che sia la normativa che la giurisprudenza fanno emergere importanti e significativi contributi.
Rilevante, in tal senso, è la sentenza n.11959/2020⁹ della Corte di Cassazione sezione Penale, che ha riconosciuto il dato quale “bene immateriale” (suscettibile di divenire oggetto materiale di condotte penalmente rilevanti), statuendo che “i dati informatici, contenenti files¹⁰, sono qualificabili come cose mobili ai sensi della legge penale e, pertanto, costituisce condotta di appropriazione indebita la sottrazione da un personal computer aziendale, affidato per motivi di lavoro, dei dati informatici ivi collocati, provvedendo successivamente alla cancellazione dei medesimi dati ed alla restituzione del computer formattato”. Si sta, in buona sostanza, riconoscendo valore patrimoniale al file/dato (anche personale), permettendo di equipararlo a una cosa mobile, pur non essendo pienamente integrato il requisito della fisicità. E così, “in conclusione, pur se difetta il requisito della apprensione materialmente percepibile del file [..] di certo il file rappresenta una cosa mobile, definibile quanto alla sua struttura, alla possibilità di misurarne l’estensione e [al]la capacità di contenere dati, suscettibile di essere trasferito da un luogo ad un altro, anche senza l’intervento di strutture fisiche direttamente apprensibili dall’uomo”»¹¹.
Ne consegue che, ad esempio, la commissione del reato di appropriazione indebita di file contenenti dati personali successivamente illecitamente utilizzati (ossia trattati senza il consenso o la base giuridica) per effettuare attività commerciali, traendone direttamente o indirettamente profitto, integra la catena dei reati presupposto; se al termine della stessa il reo, reimpiega e/o ne occulta la provenienza illecita, è evidente l’effetto sul reato di riciclaggio.
In tal senso, sembra opportuno, richiamare ancora una volta la Corte di Cassazione che, nella sentenza n. 11029/16, ha affermato che «la nozione di profitto di rilevante entità non può limitarsi ad un mero dato numerico, ma ha un contenuto più ampio di quello inteso come utile netto, in quanto in tale concetto vi rientrano anche vantaggi non immediati comunque conseguiti dall’ente attraverso la realizzazione dell’illecito».
D’altronde, osservandolo da una altra angolazione e prospettiva – ad esempio – il profitto derivante da un reato di natura fiscale, si concretizza in un provento derivante dall’evasione (ovvero la mancata dichiarazione e/o versamento), qualificandosi come un “risparmio di spesa” piuttosto che come un vero e proprio “ricavo aggiuntivo” (utilizzando una terminologia più squisitamente aziendalistica).
Queste brevi considerazioni portano alla nozione che «il profitto consiste nel guadagno, non esclusivamente patrimoniale, conseguente al compimento del reato»¹², richiamando – de facto – il concetto di “valore” nella sua fungibilit๳.
Tale concezione è alla base della cosiddetta “confisca per equivalente” (o per l’appunto “per valore”), ossia quando il provvedimento di espropriazione a favore dello Stato, si concretizza non in favore dello specifico provento oggetto del reato (spesso ormai irrintracciabile al momento del provvedimento), bensì su alcuni beni il cui valore è corrispondente al profitto del reato stesso.
Al tal uopo, sembra opportuno integrare e completare il quadro con una ulteriore considerazione di merito, sempre in tema di “confiscabilità del profitto”: la Corte di Cassazione, nella sentenza n. 21404 depositata il 31 maggio 2021, ha affermato che – con riferimento al reato di auto-riciclaggio, ex art. 648-ter.1 C.P. – la condotta penalmente rilevante non debba necessariamente sostanziarsi nell’impiego, sostituzione o trasferimento del denaro, beni o altre utilità ma, secondo tale pronuncia, sarebbe sufficiente porre in essere un comportamento e/o azione finalizzata “concretamente” ad ostacolarne gli accertamenti sulla loro provenienza delittuosa, aumentandone la difficoltà e complessità della sequenza delle diverse operazioni.
In tal senso, sarebbe opportuno riflettere sull’utilizzo delle cybercurrencies, che per loro natura sono basati su blockchain, e potrebbero – a priori – essere classificabili come sistemi complessi e difficili, proprio perché al di fuori del più tradizionale sistema di interscambio assoggettato alla vigilanza bancaria.

Le ultime indicazioni dell’UIF in merito agli illeciti fiscali

Lo scorso anno, l’Unità di Informazione Finanziaria per l’Italia (UIF) ha rilasciato una comunicazione contenente i nuovi “schemi rappresentativi di comportamenti anomali”¹⁴ inerenti l’“operatività connessa con illeciti fiscali”, che sembrano quantomai attuali ad essere opportunamente collegabili alla mole di agevolazioni e contribuzioni¹⁵ nate in prevalenza per fronteggiare gli effetti negativi della pandemia da COVID-19.
L’attenzione che viene richiesta ai destinatari delle disposizioni di prevenzione al riciclaggio, in particolare ad alcune categorie di professionisti, riguarda i «giri di fondi tra persone fisiche e giuridiche collegate, false fatturazioni, transiti su rapporti personali di operatività apparentemente commerciale, prelevamenti di denaro contante da rapporti aziendali».
L’UIF, infatti, nell’evidenziare la stretta correlazione tra gli illeciti ed i reati tributari e quello di riciclaggio (siamo proprio in presenza di reati presupposto), pone l’accento – tra gli altri – a due specifiche fattispecie: “l’utilizzo ovvero emissione di fatture per operazioni inesistenti” e la “cessione di crediti fiscali fittizi e altri indebiti utilizzi”, di specifico e particolare interesse per i professionisti economico-giuridici.
È, dunque, necessario focalizzarsi sulla procedura per ottenere alcune specifiche tipologie di agevolazioni: a mero titolo esemplificativo, basti pensare al “Superbonus”, introdotto dal c.d. “Decreto Rilancio”, con un’aliquota del 110% di detrazione delle spese sostenute, che prevede altresì la possibilità, al posto della fruizione diretta della detrazione, di optare per un contributo anticipato sotto forma di sconto praticato dai fornitoridei beni o servizi o, in alternativa, per la cessione del credito corrispondente alla detrazione spettante. In tale circostanza, la massimizzazione economica (ovviamente, illecita) potrebbe avvenire sovrastimando e sovrafatturando i relativi costi, così da coprire eventuali ulteriori oneri non ricomprendibili.
Tale problematica è tanto attuale, quanto reale visto che proprio per contrastare questo fenomeno sempre più diffuso, il Governo Draghi ha approvato¹⁶ il Decreto-legge n. 157/2021, c.d. “Decreto Controlli”, contenente le “misure urgenti per il contrasto alle frodi nel settore delle agevolazioni fiscali ed economiche”¹⁷ che prevede¹⁸ – in estrema sintesi – tanto l’ottenimento del visto di conformità, quanto l’asseverazione tecnica, nel caso di cessione del credito ovvero di sconto in fattura¹⁹.
In tal senso, sembra opportuno richiamare quanto evidenziato proprio dall’UIF: «in particolare, la contabilizzazione e il successivo utilizzo nelle dichiarazioni fiscali di fatture per operazioni oggettivamente inesistenti consentono al destinatario delle stesse di abbattere la base imponibile, con una riduzione del proprio carico fiscale complessivo e la costituzione di riserve occulte; genera, inoltre, in capo ai simulati acquirenti crediti d’imposta fittizi, che si prestano a compensazioni indebite, anche a seguito di operazioni di cessione dei crediti stessi o di accollo di debiti tributari altrui». Ed ancora: «le cessioni possono essere oggetto di condotte fraudolente, connesse alla natura fittizia dei crediti ceduti e all’indebita compensazione degli stessi con debiti tributari, oneri contributivi e premi realmente dovuti dalle imprese cessionarie».
Ovviamente, nella logica della “delega preventiva del controllo” a privati (ormai molto diffusa), in una molteplicità di casistiche le diverse normative richiedono che l’ottenimento di detti benefici ed agevolazioni sia avvalorato ed asseverato da certificazioni di professionisti: in tal senso, sarebbe opportuno prestare attenzione al fatto che, oltre agli specifici reati di falsa attestazione (ed eventuali e conseguenti reati in concorso e/o associativi), il vigente Decreto Legislativo 21 novembre 2007, n.231 all’articolo 2 co.4 lettera d)²⁰ “parifica” al reato di riciclaggio, l’eventuale comportamento teso ad “aiutare”, “consigliare” e/o “agevolare” l’esecuzione della commissione di detto reato da parte di un terzo. D’altro canto, seguendo tale ragionamento, sembra opportuno fare anche riferimento alla sentenza di legittimità n. 14101/2019 della II Sezione penale della Corte di Cassazione, che esprime il principio secondo cui il provento deve essere direttamente conseguente e correlabile alla falsa dichiarazione all’Amministrazione Finanziaria.
In conclusione.
Da quanto sopraesposto, è possibile ed opportuno riaffermare ancora una volta come l’evoluzione tanto del quadro normativo-regolamentare, quanto le sempre nuove pronunce della giurisprudenza si orientino da un lato verso una “compliance formale e sostanziale”, e dall’altro adattandosi alla fisionomia di una odierna società ed una economia molto diversa rispetto al passato, anche recente. La capacità analitica e di cambiamento deve caratterizzare tutti gli attori coinvolti, individuando quegli effetti positivi (ad esempio, mitigazione e presidio di altri rischi con gli stessi previsti dalla normativa per quella antiriciclaggio) che danno valore aggiunto all’investimento (tanto materiale, quanto immateriale) richiesto dall’evoluzione delle norme vigenti.

1. Principalmente aggiornato e modificato dal Decreto Legislativo 25 maggio 2017, n. 90 e seguenti. ↩︎
2. Come è, ad esempio, avvenuto in occasione del periodo pandemico in relazione alla larga disponibilità di risorse pubbliche ovvero ai rischi legate alle difficoltà finanziarie delle imprese. ↩︎
3. Lo scorso 4 novembre 2021, il Consiglio dei Ministri ha approvato in via definitiva il testo del decreto legislativo che modifica le disposizioni dedicate ai reati di ricettazione (art. 648 c.p.), di riciclaggio (art. 648-bis c.p.), di impiego di denaro, beni o altre utilità di provenienza illecita (art. 648-ter c.p.) e di autoriciclaggio (art. 648-ter1 c.p.), eliminando per riciclaggio e autoriciclaggio la precisazione “non colposo” riferita ai delitti da cui può derivare il provento illecito, e quindi ampliando a tutti i reati e delitti la loro propedeuticità a quello di riciclaggio, seppur diversificandone le sanzioni. Sembra opportuno notare che l’effetto di tale provvedimento apra anche ai delitti colposi e alle contravvenzioni in materia ambientale nonché antinfortunistico, ingenerando sia la conseguenza della possibile contestazione del reato di auto-riciclaggio, sia in considerazione della letteratura e della giurisprudenza penale-tributaria, ma anche con riferimento alle disposizioni ex Decreto Legislativo 8 giugno 2001, n. 231. ↩︎
4. Ossia la “legittimazione” (conversione o trasferimento), quantomeno apparente, di proventi derivanti da un’attività criminosa e/o da altro reato, anche con l’obiettivo (in estrema sintesi) di occultarne o dissimularne l’origine illecita. ↩︎
5. L’Ordine è considerato un Ente pubblico autonomo e per legge soggiace alla vigilanza del Ministero competente. ↩︎
6. A titolo meramente esemplificativo e non esaustivo: l’attività bancaria stricto sensu, la raccolta di risparmio tra il pubblico, la prestazione dei servizi di pagamento, e le altre attività finanziarie nei confronti del pubblico. ↩︎
7. Nel nostro Paese, la Banca d’Italia per le prime, e l’IVASS per quelle assicurative. ↩︎
8. Ossia quella intermediata dai device legati alla Information and Communication Technology (ICT). ↩︎
9. Cass., Sez. II, 7 novembre 2019 (dep. 10 aprile 2020), n. 11959, Pres. Cammino, rel. Di Paola, ric. Carluccini, raggiungibile al link: https://www.sistemapenale.it/pdf_contenuti/1614713787_cassazione-11959-2020-appropriazione-indebita-file-dati-informatici-cosa-mobile.pdf. ↩︎
10. La Corte definisce file un supporto sul quale vengono immagazzinati i dati, che occupa uno spazio misurabile in bit e che può essere trasferito da un dispositivo a un altro, anche utilizzando la rete internet; si tratterebbe, quindi, di un’entità fisica, ancorché non percepibile attraverso i sensi. ↩︎
11. Avv. Anna Capoluongo, Il trattamento dei dati personali nelle operazioni societarie straordinarie, Rivista Compliance, n.2/2021. ↩︎
12. M. Acquaviva, Quando è prevista la confisca per equivalente?, 2021 ↩︎
13. Ossia quei beni che possono essere sostituiti con altri della stessa natura o specie. ↩︎
14. Ai sensi dell’articolo 6, comma 7, lettera b), del d.lgs. 231/2007 ↩︎
15. A mero titolo esemplificativo e non esaustivo: il sismabonus e l’ecobonus; il credito d’imposta per l’adeguamento degli ambienti di lavoro; le diverse cessioni dei crediti d’imposta, etc. ↩︎
16. Licenziato in seno alla riunione del Consiglio dei Ministri del 10 novembre 2021. ↩︎
17. Pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 269 dell’11 novembre 2021. ↩︎
18. Questo provvedimento legislativo interviene modificando ed integrando il decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34, convertito (con modificazioni) dalla legge 17 luglio 2020, n. 77. ↩︎
19. Per completezza, tale estensione non si applica nei casi in cui la dichiarazione stessa sia presentata direttamente dal contribuente o tramite il sostituto d’imposta. ↩︎
20. «Ai fini di cui al comma 1, s’intende per riciclaggio: […] la partecipazione ad uno degli atti di cui alle lettere a), b) e c) l’associazione per commettere tale atto, il tentativo di perpetrarlo, il fatto di aiutare, istigare o consigliare qualcuno a commetterlo o il fatto di agevolarne l’esecuzione». ↩︎