L’evoluzione e le novità nel contrasto al riciclaggio: la VI Direttiva Europea

di Manlio d’Agostino Panebianco

Dalla legislazione nazionale all’approccio duale transnazionale

Dal 1991, quando fu emanata la prima legislazione italiana in materia antiriciclaggio fino agli ultimi anni, si sono susseguite numerose evoluzioni, revisioni ed integrazioni alle disposizioni relative al contrasto al riciclaggio (nel frattempo estese anche al finanziamento del terrorismo), in gran parte nella forma di recepimento di Direttive della Commissione Europea.
Tale attenzione è dovuta al fatto che sia il riciclaggio, quanto il finanziamento del terrorismo (e la criminalità organizzata ad esso legati) sono considerati problemi significativi a livello europeo, esponendo al rischio di danneggiare l’integrità, la stabilità e la reputazione del settore finanziario, ma anche costituendo una minaccia per il mercato interno e la sicurezza interna dell’Unione.
L’ultimo, in ordine temporale, riguarda l’approvazione – lo scorso 5 agosto 2021, da parte del Consiglio dei Ministri – dello schema di decreto legislativo, in attuazione della cosiddetta “VI Direttiva Antiriciclaggio”¹ che, sebbene sia assoggettato al vaglio ed ai pareri di competenza del Parlamento, non dovrebbe subire particolari modifiche: ciò in considerazione del fatto che, come si legge nella relazione illustrativa, il suo  recepimento è «imposto dalla necessità di adeguare la normativa italiana alla direttiva (UE) 2018/1673 del Parlamento europeo e del Consiglio del 23 ottobre 2018, sulla lotta al riciclaggio mediante il diritto penale. Tale necessità è ancor più attuale alla luce della avvenuta comunicazione da parte della Commissione europea dell’avvio, nei confronti della Repubblica italiana, di una procedura di infrazione ex articolo 258 T.F.U.E. per mancato recepimento della direttiva predetta».
Sembra opportuno sottolineare ed evidenziare come la “VI Direttiva Antiriciclaggio” sia stata predisposta a ridosso dell’adozione della V Direttiva (e pubblicata il 12 novembre 2018, solo dopo circa 6 mesi) ed abbia, tra gli altri, l’obiettivo di integrare ed uniformare a livello europeo (essendo il riciclaggio un reato contestabile anche su base transnazionale) alcuni aspetti del diritto penale, attraverso la definizione delle norme e sanzioni minime, ma anche «consentendo una cooperazione transfrontaliera fra le autorità competenti più efficiente e più rapida».

Il quadro normativo regolatorio internazionale

È facile comprendere come il fenomeno della Globalizzazione abbia riguardato non solo gli aspetti commerciali e l’economia sana; infatti, anche le organizzazioni con “finalità criminali e terroristiche”² da decenni, forti di specifiche competenze professionali, individuano quali siano le aree geografiche più idonee a commettere i singoli reati, proprio in ragione della minore punibilità e/o capacità di accertamento della condotta penalmente rilevante.
D’altro canto, è ormai evidente come si possa qualificare il “riciclaggio” non solo come un reato, ma soprattutto come fenomeno illecito e criminale di natura economico-finanziario, in cui – a livello macro – sono importanti da tenere in considerazione gli effetti distorsivi che «esso è in grado di produrre sulle principali variabili economiche, sui meccanismi di allocazione delle risorse, sull’efficiente impiego delle stesse e, in generale, sulle dinamiche della ricchezza di un Paese»³.
Ne consegue come l’omogeneità di “approccio transnazionale” sia dovuta a svariate motivazioni: l’azione a livello comunitario (e non solo) vede la propria motivazione nella scarsa efficacia di misure adottate esclusivamente a livello nazionale, soprattutto in assenza di coordinamento e di cooperazione internazionali.
Per cui, ad esempio, la “VI Direttiva Antiriciclaggio” individua tra i propri obiettivi, la definizione delle attività criminose che costituiscono reati-presupposto del riciclaggio, in modo che possa essere sufficientemente uniforme in tutti gli Stati membri.
D’altro canto, le misure adottate dall’Unione Europea in questo ambito devono anche essere compatibili con le altre iniziative intraprese nelle sedi internazionali e, quanto meno, altrettanto rigorose.
Per queste ragioni, ma anche ulteriori conseguenti e correlate, nel corso degli ultimi decenni sono nati degli organismi internazionali⁴ che, pur nel rispetto della sovranità dei singoli Paesi e/o Federazioni, supportano tecnicamente (anche attraverso report, studi periodici, analisi, pareri e raccomandazioni) il processo legislativo, con l’obiettivo di aumentare il livello qualitativo nonché l’adeguatezza dei provvedimenti alla velocità e dinamismo evolutivo dei fenomeni criminali.

Dalla “repressione” alla “prevenzione”

Proprio l’osservazione delle dinamiche evolutive delle organizzazioni criminali ha consentito di giungere alla conclusione che queste sono da un lato sempre più complesse e professionalizzate, e dall’altro, hanno individuato nei settori economici il loro nuovo ambito di interesse, dando luogo alla nascita e consolidamento del cosiddetto “White Collar Crime”⁵. In tal senso, è opportuno precisare come la «distinzione tra questa nuova tipologia di reati rispetto a quelli tradizionali, fortemente caratterizzati dalla violenza, ha fatto emergere non tanto l’abbandono del precedente sistema delittuoso, bensì un affiancamento e una diversificazione degli stessi»⁶.
La risposta e la reazione istituzionale – nel più ampio contesto dei reati economici e finanziari e, dunque, non solo nell’ambito del contrasto al riciclaggio ed al finanziamento del terrorismo – è stata incentrata su un sistema di prevenzione dei reati, di matrice prettamente anglo-americano, affiancandosi al più tradizionale sistema di repressione.
«Questa scelta trova, anche, fondamento sulla sempre maggiore affermazione dell’idea che il riciclaggio sia una sorta di “imbuto” ove la gran parte dei reati sfociano per la gestione dei proventi e delle disponibilità, utilizzate successivamente per gestire le nuove organizzazioni con finalità illecite. Infatti, partendo dall’assunto che i flussi di denaro – poco importa se “reale” o “virtuale” (ossia quello elettronico o di plastica, per mutuare una terminologia da sportello bancario) – consentono di leggere tra le righe, permettendo la comprensione anche di altri fenomeni delittuosi, soprattutto in ambito antiriciclaggio, si è andato consolidando il cosiddetto approccio “all crimes”, in cui si fanno rientrare tutti i delitti non colposi che costituiscono presupposto di riciclaggio dal momento che generano flussi di denaro “illeciti”. In ambito finanziario, il metodo antiriciclaggio (sia di prevenzione che di repressione) si è dimostrato efficace nel supporto alla individuazione dei reati di rilevante importanza, spesso quasi necessario per la contestazione dei reati principali, nonché di quelli associativi e delle organizzazioni con finalità criminale»⁷.
Pertanto, il nuovo approccio ha una natura duale, in cui i due si integrano e convergono tra loro, pur vedendo – nella maggior parte dei casi – attori diversi: infatti, il sistema di repressione è demandato all’Autorità Giudiziaria ed alle forze di polizia deputate; d’altro canto, il sistema di prevenzione ha come destinatari “soggetti privati” (quali intermediari, imprese e professionisti) che sono chiamati ad adeguare i propri comportamenti e valutazioni attraverso una serie di obblighi di natura informativa, valutativa e comunicativa.
La motivazione per cui il sistema di prevenzione ha preso sempre più piede, risiede nella volontà di dissuadere e scoraggiare – a monte – le persone (tanto fisiche, quanto giuridiche) a commettere alcuni reati che normalmente hanno un forte impatto economico e sociale: fondamentalmente, è una componente essenziale di un processo culturale legato alla sfera della legalità e della compliance.
Un sistema di prevenzione, peraltro, riduce i costi sociali derivanti dalla commissione di specifici reati, ma, anche e proprio attraverso la creazione di una rete a maglie strette, fa emergere il reato, prima che lo stesso venga commesso.
Questa può essere una chiave di lettura per cui la VI Direttiva Europea continua quel percorso iniziato con la Terza, e che dovrà ancora essere affinato e completato. Infatti, in questi ultimi anni, siamo passati da una fase di introduzione del sistema di prevenzione a quella di integrazione e convergenza con quella di repressione: infatti, in ambito “anti-riciclaggio”, il primo si fonda e basa su una vera e propria attività di Financial Intelligence, posta in essere in modo diffuso da una platea molto ampia ed eterogenea di soggetti, e, le informazioni che ne derivano, afferiscono molto di più alla definizione di « Smart Data »⁸ che di « Big Data »⁹ (se non fosse, solo per la quantità), con una utilità evidente anche in ambito penale (dunque di repressione), quando ne sia riconosciuto il valore di natura probatoria.

L’attenzione ai reati presupposto (predicate crimes)

La “VI Direttiva Antiriciclaggio”, in particolare, incrementa sia la quantità che la tipologia dei reati che devono essere tenuti presenti nella definizione di “riciclaggio”, ossia ne sono reato presupposto¹⁰ (predicate crimes).
Infatti, il legislatore europeo ha stilato un elenco di ben ventidue reati¹¹ che rappresentano tanto la condotta penalmente rilevante a monte del reato di riciclaggio, quanto quel completamento della “visione olistica” della conoscenza del cliente¹², in cui la fattispecie può essere direttamente afferente ad un delitto economico-finanziario (a titolo esemplificativo e non esaustivo, alcuni reati di natura fiscale), ma anche indirettamente, quali quelli afferenti alla sfera della criminalità ambientale ed informatica.
Inoltre, viene ribadito come qualsivoglia comportamento che sostenga, consigli o favorisca la commissione del reato di riciclaggio, viene assimilato a quest’ultimo: sembra opportuno notare che tale previsione era già contenuta nel Decreto Legislativo 21 novembre 2007, n.231 (aggiornato e modificato dal Decreto Legislativo 25 maggio 2017, n. 90, in recepimento della IV Direttiva Europea)all’art. 2 comma 3, lettera d)¹³.
Nello specifico, ed in particolare, nel già citato schema di Decreto Legislativo per il recepimento della Direttiva (UE) 2018/1673, una delle principali novità è l’ampliamento dei reati presupposto¹⁴ delle fattispecie di « ricettazione » (art. 648 c.p.) e di « impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita » (648-ter c.p.), estendendolo anche alle contravvenzioni.
Invero, i reati presupposto dei delitti di riciclaggio (art. 648 bis c.p.) ed auto-riciclaggio (art. 648 ter 1 c.p.), sono delimitati ai soli delitti non colposi, con la conseguente esclusione tanto delle contravvenzioni, quanto dei delitti colposi.

La maggiore attenzione alla “condotta complessiva” per l’accertamento della responsabilità

Una ulteriore novità per alcuni Paesi è, certamente, l’estensione della responsabilità penale anche alle persone giuridiche (come, a titolo esemplificativo e non esaustivo, delle società di capitali o società di persone) per consentirne la punibilità.
In tal senso, sembra ovviamente opportuno rilevare che nel nostro ordinamento, tale aspetto è contemplato dal Decreto Legislativo 8 giugno 2001, n. 231, in materia di “Responsabilità amministrativa delle società e degli enti”, in cui nel – cosiddetto -“catalogo dei reati”¹⁵ vengono già contemplati tanto quello di riciclaggio¹⁶, quanto alcuni fiscali e tributari¹⁷, nonché quelli ambientali¹⁸ ed informatici¹⁹.
Quest’ultimo “Modello di Organizzazione Gestione e Controllo” è finalizzato a prevenire la commissione di reati all’interno degli “Enti” e delle persone giuridiche, superando il principio “societas delinquere non potest”, in virtù del quale non sono ammissibili forme di responsabilità penale delle persone giuridiche²⁰: infatti, tale impostazione tende a favorire l’accertamento, in sede processuale, della “vera fonte” della responsabilità, evitando di individuare solo un “capro espiatorio” su cui ricadrebbero le responsabilità di azioni illecite (non dipendenti nella realtà dalla sua diretta volontà, bensì da disposizioni provenienti da un complesso sistema decisionale “aziendale” da cui lo stesso non sarebbe in grado di sottrarsi o per agire in contrasto). 

La definizione di riciclaggio: superata ed inadeguata?

Alla luce di questo scenario, emerge evidente una domanda circa l’attualità e la validità dei termini oggigiorno in uso.
Infatti, nella lingua inglese, il termine “money laundering” richiama uno specifico concetto legato alla “legittimazione di proventi derivanti da attività illecita, per nascondere o ostacolarne la ricostruzione rispetto alla loro vera provenienza”.
In effetti, questa definizione appare limitativa considerando che, in primis, si è osservato come esiste una ulteriore modalità caratterizzata dall’impiego di “proventi” derivanti da attività lecite, ma che hanno una finalità di finanziamento criminale o terroristico (anche definita come “money dirtying”).
Inoltre, proprio in seguito all’evoluzione delle metodologie di scambio impiegate (permute, scambio di beni, movimentazione di titoli finanziari, opere d’arte, materie e beni preziosi, etc.), nonché delle valute circolanti (basti pensare alle valute virtuali), andrebbe puntualizzato come il termine “money” (denaro) andrebbe più correttamente ricondotto al significato ed accezione giuridica di “bene fungibile”, ovvero riferendosi piuttosto al proprio “valore di scambio”, distaccandolo da una “forma” ben precisa e statica.
Questa potrebbe apparire come una mera considerazione di natura formale e dottrinale ma, al contrario, proprio un adeguamento della definizione darebbe sostanza tanto all’azione di repressione (aiutando e supportando le Law Enforcement Agencies nella loro azione di contrasto), quanto in quella di prevenzione, attraverso un accrescimento culturale che favorirebbe l’individuazione di quei “comportamenti” che hanno una forte componente illecita.

1. La Direttiva (UE) 2018/1673 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 23 ottobre 2018, «sulla lotta al riciclaggio mediante il diritto penale» ↩︎
2. Tale definizione, contenuta in M. d’Agostino, Antiriciclaggio, Bancaria Editrice, 2010, vuole evidenziare come l’abuso ed utilizzo improprio di imprese per finalità illecite, sia oggigiorno una delle peculiarità tanto delle più tradizionali, quanto delle moderne organizzazioni criminali e terroristiche, proprio per celare le vere motivazioni e le persone che effettivamente operano. Tale definizione, è una declinazione ed in linea con le intuizioni del Dottor Giovanni Falcone e del dottor Paolo Borsellino, nonché con la vigente definizione di “titolare effettivo”. ↩︎
3. Si veda M. d’Agostino Panebianco, Antiriciclaggio, Bancaria Editrice, 2020. ↩︎
4. Il principale è il FATF-GAFI, l’organismo intergovernativo di vigilanza globale contro il riciclaggio di denaro e il finanziamento del terrorismo, che stabilisce standard internazionali, con la finalità di prevenzione di tali fattispecie illecite. Raggruppa oltre 200 Paesi e giurisdizioni impegnate nella loro attuazione, ha sviluppato le Raccomandazioni GAFI (Standard GAFI), che garantiscono una risposta globale coordinata per prevenire la criminalità organizzata, la corruzione e il terrorismo. ↩︎
5. Si fa riferimento alla criminalità economica e non violenta, ma altrettanto pericolosa nel conteso socio-economico. Letteralmente si traduce “dei colletti bianchi”, ossia sono reati posti in essere da persone che svolgono funzioni lavorative vestendo “giacca e cravatta”. ↩︎
6. Cfr. M. d’Agostino Panebianco, Antiriciclaggio, op. cit. ↩︎
7. Cfr. M. d’Agostino Panebianco, Antiriciclaggio, op. cit. ↩︎
8. Gli Smart Data sono letteralmente i “dati intelligenti”; in effetti, si considera quella selezione di dati, altamente arricchiti ed oggetto di processi aggregazione e profilazione, che contengono sia le informazioni che i metadati utili nei processi decisionali, specialmente in real time. ↩︎
9. I Big Data sono una quantità crescente di informazioni caratterizzati da diverse proprietà: estesa in termini di volume, velocità e varietà da richiedere tecnologie e metodi analitici specifici per l’estrazione di valore o conoscenza. ↩︎
10. Il “reato presupposto” è una tipologia di reato che, a sua volta, diventa propedeutico ad un altro atto colposo, ovvero da cui scaturisce e si configura un altro reato. ↩︎
11. Si veda l’articolo 2 co.1 ↩︎
12. Si richiama il Considerando (22) della Direttiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 20 maggio 2015, relativa alla prevenzione dell’uso del sistema finanziario a fini di riciclaggio o finanziamento del terrorismo, che modifica il Regolamento (UE) n. 648/2012 del Parlamento europeo e del Consiglio e che abroga la direttiva 2005/60/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e la direttiva 2006/70/CE della Commissione (cosiddetta “IV Direttiva Europea”), che riporta testualmente «il rischio di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo non è sempre lo stesso in ogni caso. Di conseguenza, dovrebbe essere adottato un approccio olistico basato sul rischio. Tale approccio basato sul rischio non costituisce un’opzione indebitamente permissiva per gli Stati membri e per i soggetti obbligati: implica processi decisionali basati sull’evidenza fattuale, al fine di individuare in maniera più efficace i rischi di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo che gravano sull’Unione e su coloro che vi operano». ↩︎
13. Che riporta testualmente: «la partecipazione ad uno degli atti di cui alle lettere a), b) e c) l’associazione per commettere tale atto, il tentativo di perpetrarlo, il fatto di aiutare, istigare o consigliare qualcuno a commetterlo o il fatto di agevolarne l’esecuzione». ↩︎
14. Testualmente riporta: «qualsiasi tipo di coinvolgimento criminale nella commissione di un qualsiasi reato punibile, conformemente al diritto nazionale, con una pena detentiva o con una misura privativa della libertà di durata massima superiore a un anno ovvero, per gli Stati membri il cui ordinamento giuridico prevede una soglia minima per i reati, di un qualsiasi reato punibile con una pena detentiva o con una misura privativa della libertà di durata minima superiore a sei mesi». ↩︎
15. Ultimamente, aggiornato con Decreto legislativo 14 luglio 2020, n. 75 ↩︎
16. I delitti di ricettazione, riciclaggio e impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita, nonché autoriciclaggio, cui all’art. 25-octies, D. Lgs. n. 231/2001, sono stati aggiunti dal D. Lgs. n. 231/2007; modificato dalla L. n. 186/2014. ↩︎
17. I reati tributari, di cui all’art. 25-quinquesdecies, D. Lgs. n. 231/2001, sono stati integrati nel catalogo, dalla L. n. 157/2019 e dal D. Lgs. n. 75/2020. ↩︎
18. I reati ambientali, di cui all’art. 25-undecies, D. Lgs. n. 231/2001, sono stati introdotti con il D. Lgs. n. 121/2011, modificato dalla L. n. 68/2015, modificato dal D. Lgs. n. 21/2018. ↩︎
19. Delitti informatici e trattamento illecito di dati, cui all’art. 24-bis, D. Lgs. n. 231/2001, è stato aggiunto dalla L. n. 48/2008; modificato dal D. Lgs. n. 7 e 8/2016 e dal D.L. n. 105/2019. ↩︎
20. In quanto, si ricorda che l’art. 27 della Costituzione Italiana stabilisce che “la responsabilità penale è personale”. ↩︎