(Intervento in occasione del convegno “Le società partecipate da enti locali nella provincia di Verona”, Legnago, 9 luglio 2021)
di Marcovalerio Pozzato
La prima questione postami dal Moderatore concerne i limiti nella gestione degli acquisti e delle cessioni di quote e di aumenti di capitale nelle società partecipate da enti locali, richiamando espressamente le vicende relative alla Società Autobrennero (concessionaria dell’autostrada A22).
Come noto, le “Società partecipate” rappresentano Società le cui azioni o quote siano possedute dallo Stato (o ente pubblico).
L’Amministrazione entra quindi nella compagine sociale ed acquisisce i relativi diritti e doveri a seconda della quota detenuta.
Secondo l’art. 10, c. 2 del D. Lgs. n. 175/2016 (Testo Unico sulle società partecipate), la cessione delle partecipazioni deve avvenire con procedure competitive da attivarsi “nel rispetto dei principi di pubblicità, trasparenza e non discriminazione”.
Solo in casi eccezionali è consentita la cessione di quote di società partecipate “mediante negoziazione diretta con un singolo acquirente” e comunque, aggiunge la norma, purché “a seguito di deliberazione motivata […] che dà analiticamente atto della convenienza economica dell’operazione, con particolare riferimento alla congruità del prezzo di vendita”.
Viene fatto salvo, ad ogni modo, il “diritto di prelazione dei soci eventualmente previsto dalla legge o dallo statuto”.
La deroga alla regola generale della gara ad evidenza pubblica per la vendita di partecipazioni riveste un carattere del tutto eccezionale e residuale.
Sia la Corte dei conti (in particolare, la Procura di Trento, da me diretta sino a ieri 8 luglio) che l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (A.G.C.M.) hanno rilevato che le cessioni azionarie devono avvenire a seguito di una procedura ad evidenza pubblica, essendo in presenza di una vera e propria cessione di un asset pubblico; non è considerato rilevante il fatto che il conferimento della partecipazione abbia avuto luogo in favore di un’altra Società a partecipazione pubblica (quand’anche la quota non sia stata ricollocata sul mercato, essendo rimasta all’interno del sistema allargato della P.A.).
È centrale, in questo contesto, la nozione di “contendibilità” della quota da cedere: circostanza che, a giudizio della stessa Autorità (cfr. parere n. 5246/2019), è decisiva nel delineare un eventuale quadro in cui potrebbe venire ostacolata e falsata la corretta applicazione dei principi di pubblicità, trasparenza, non discriminazione e, dunque, di concorrenza.
Il richiamo ad Autobrennero impone una seria riflessione, anche storica, in ordine ai limiti delle cessioni.
La Società, non qualificata in-house al momento della costituzione (sebbene partecipata al 100% da Amministrazioni pubbliche), non ha previsto, all’interno del suo Statuto, forme di controlli in ordine alle cessioni delle quote azionarie. Questa omissione ha comportato che alcuni Enti locali hanno alienato a privati, oltre venti anni orsono, quote azionarie senza alcuna verifica in ordine alla compatibilità della vendita, fra l’altro in assenza di qualsiasi tipo di gara e comparazione concorrenziale (nel quadro della quale avrebbero dovuto essere posti “paletti” di tipo pubblicistico, stante il pubblico interesse dell’attività societaria).
Va precisato che l’interesse pubblicistico della Società (comportante peraltro, secondo alcuni, profili strategici del governo del Territorio) è stato confermato dall’iscrizione nell’elenco ISTAT delle unità istituzionali che fanno parte del settore delle Amministrazioni Pubbliche (Settore S13 nel SEC); le quote di partecipazione dei soci pubblici Trentino-Alto Adige ammontano, complessivamente, al 57,71% del totale; il 28,28% è in mano ad altri enti pubblici; lo 0,08% è costituito da azioni proprie; il rimanente 14 % è in mano a soggetti privati.
La cessione senza alcun controllo ha comportato la nascita di nodi giuridici ad oggi irrisolti: la vendita di assets pubblici senza alcuna verifica e senza alcun ragionato confronto pubblicistico-economico ha fatto sì che la compagine e la stessa struttura (alla nascita sostanzialmente in-house) societaria venisse sconvolta, sicché ad oggi non è possibile che la nuova concessione autostradale venga nuovamente attribuita alla società Autobrennero.
Solo per completezza, è da aggiungersi che i soci privati, inopinatamente proiettati nella compagine di Autobrennero in virtù di mancate previsioni statutarie e verifiche economiche-pubblicistiche (in un’epoca in cui mancava una rete normativa accostabile a quella predisposta dal TUSP del 2016), pretendono, per la cessione delle proprie quote, la valorizzazione di voci economiche (corrispondenti alla quota-parte degli accantonamenti del c.d. “Fondo Ferrovia”) che non possono essere corrisposte a soggetti terzi alla P.A. senza che non si ponga un’ipotesi di responsabilità amministrativo-contabile (non è in alcun modo utilizzabile, come invocato da taluni, la precedente vendita – anche essa senza alcun confronto economico/pubblicistico – di 15.500 quote azionarie da parte della Provincia di Mantova, nel 2018; al proposito, richiamo le conclusioni espresse dalla Procura di Trento in occasione della parifica del Rendiconto regionale T.A.A. 2020).
Per esaurire l’argomento richiesto, osservo, sulla scorta delle indicazioni della AGCM, che, nella valutazione della rilevanza pubblicistica, deve essere analizzata l’attività oggetto della società di cui devono essere trasferite le quote, sotto l’aspetto della compatibilità con le finalità strettamente necessarie agli Enti pubblici (annoverate e consentite dall’art. 4, D. Lgs. n. 175/2016). In questo contesto, come esattamente osservato, la gestione autostradale (A22) è ormai collegata strettamente alla realizzazione di infrastrutture sul territorio.
Comunque, in conclusione, la gestione delle partecipazioni societarie risponde in generale alle regole ed ai meccanismi del libero mercato: in quanto tale, non può essere ricompresa in una forma di “cooperazione pubblico-pubblico” sottratta a una solida motivazione correlata all’essenzialità del servizio di pubblico interesse svolto.
La particolarità e la necessarietà dell’azione pubblica è correlata alle espresse eccezioni previste dal Testo Unico, che è improntato al principio secondo il quale la cessione di quote di società partecipate deve essere ordinariamente assoggettata alla procedura ad evidenza pubblica.
Circa la ricapitalizzazione, prendiamo in esame un parere in merito alla possibilità di procedere alla ricapitalizzazione di una Società per azioni a capitale interamente pubblico, affidataria del servizio di gestione del servizio idrico integrato, mediante la procedura del riconoscimento del debito fuori bilancio.
La Corte dei conti (cfr. del. 20/2019 della Sez. contr. Campania) ha evidenziato che, secondo l’art. 194 del D. Lgs. 267/2000 (T.U.E.L.), possono essere riconosciuti i debiti che derivino, tra gli altri, da “ricapitalizzazione, nei limiti e nelle forme previste dal codice civile o da norme speciali, di società di capitali costituite per l’esercizio di servizi pubblici locali”.
Per ricapitalizzazione si deve intendere l’azione specifica di ricostituzione del capitale deliberato dai soci, senza possibilità di interpretazione estensiva ad altre fattispecie di ripianamento di perdite d’esercizio.
Nel medesimo quadro, l’art. 14, c. 4, del D. Lgs. 175/2016 dispone che “Non costituisce provvedimento adeguato, ai sensi dei commi 1 e 2, la previsione di un ripianamento delle perdite da parte dell’amministrazione o delle amministrazioni pubbliche socie, anche se attuato in concomitanza a un aumento di capitale o ad un trasferimento straordinario di partecipazioni o al rilascio di garanzie o in qualsiasi altra forma giuridica, a meno che tale intervento sia accompagnato da un piano di ristrutturazione aziendale, dal quale risulti comprovata la sussistenza di concrete prospettive di recupero dell’equilibrio economico delle attività svolte, approvato ai sensi del comma 2, anche in deroga al comma 5.”
Ne discende la possibilità di provvedere alla ricapitalizzazione mediante la procedura del riconoscimento del debito fuori bilancio, qualora sussistano i seguenti presupposti:
- che il bilancio di previsione dell’esercizio in corso sia stato già approvato, sicché può essere fatto ricorso al procedimento relativo ai debiti fuori bilancio e che si tratti di società di capitali;
- che la ricapitalizzazione avvenga nei limiti e nelle forme previste dal codice civile o da norme speciali, trattandosi di una società che svolga un servizio pubblico locale;
- che si debba porre in essere una ricostituzione del capitale sociale per ripianamento per perdite di esercizio, sussistendo un divieto di principio, di derivazione comunitaria, in ordine al c.d. soccorso finanziario;
- che il ripiano societario sia accompagnato da un piano di ristrutturazione aziendale, che implichi un quadro di recupero dell’equilibrio finanziario ex art. 14, c. 4, del TUSP.
Seconda questione postami dal Moderatore concerne le responsabilità dei Sindaci dei Comuni soci nelle operazioni di soccorso finanziario.
Gli Enti locali, prima di procedere con un’attività inquadrabile come soccorso finanziario a favore delle proprie Società partecipate, devono, nel rispetto dei divieti e dei limiti imposti dall’Ordinamento, operare necessariamente una preventiva e approfondita analisi della situazione economico-finanziaria della Partecipata. L’analisi serve a verificare se l’operazione finanziaria sia in grado di garantire che la Società abbia successivamente la capacità di mantenere una situazione di equilibrio, anche per mezzo di idonei piani di risanamento, nonché di realizzare livelli di economicità ed efficienza nella gestione del servizio affidatole.
Proprio in questo contesto territoriale di riferimento voglio ricordare che la Corte dei conti (cfr. del n. 119/2020/PAR, Sez. contr. Veneto), nel rispondere al quesito posto da un Comune con riferimento alla possibilità di fornire a propria società partecipata un apporto a titolo di «contributo a fondo perduto», unilateralmente senza condividere l’azione di frazionamento con gli altri soci pubblici, ha evidenziato in maniera chiara sia i princìpi ordinamentali che consentono all’Ente locale di provvedere al soccorso finanziario della propria Società partecipata, sia le forme e le condizioni con cui questo provvedimento deve essere deliberato dagli Amministratori.
Occorre anzitutto premettere che, nello scenario in questione, il TUSP ha voluto dare un chiaro segno di innovazione e di adeguamento ai princìpi comunitari.
L’idea di fondo è quella della individuazione, tendenzialmente annuale, delle partecipazioni “necessarie” degli Enti locali, in uno scenario in cui è in continuo movimento la perimetrazione dei servizi pubblici essenziali e la compatibilità della gestione di questi con equilibri finanziari strutturali.
È importante, in questo quadro, realizzare quanto in effetti siano mobili i confini fra l’interesse pubblico (in generale) e l’interesse privato.
Lo scenario è quello della programmazione effettiva e legata all’attualità socio-economica: le Società partecipate devono “efficientemente” provvedere all’erogazione e alla distribuzione di servizi percepiti dai cittadini come di effettiva necessità.
L’art. 14, c. 5, del D. Lgs. 175/2016 opera una chiara frattura – nel necessitato quadro del contenimento e della razionalizzazione della spesa pubblica, affiancato dal principio della concorrenzialità del mercato – dall’idea di salvaguardia obbligatoria degli organismi pubblici in condizione di irrimediabile dissesto, disciplinando l’espresso divieto di soccorso finanziario, sostanziantesi nell’erogazione da parte dell’ente locale di erogazioni finanziarie, spesso a fondo perduto, finalizzate a ripianare gli squilibri (non di rado strutturali) delle società partecipate.
A tale principio si affianca la possibilità, a titolo di eccezione, prevista dal medesimo art. 14, c. 5, del TUSP di provvedere a trasferimenti straordinari, a condizione che siano correlati alla finalità di “salvaguardare la continuità nella prestazione di servizi di pubblico interesse, a fronte di gravi pericoli per la sicurezza pubblica, l’ordine pubblico e la sanità”, rientranti in atti, quali: a) convenzioni; b) contratti di servizio; c) programmi relativi allo svolgimento di servizi di interesse pubblico ovvero alla realizzazione di investimenti; d) piano di risanamento idoneo al raggiungimento dell’equilibrio finanziario entro tre anni.
Il trasferimento straordinario, strumento di protezione in un’ottica di salvaguardia dei servizi pubblici essenziali, va quindi strettamente correlato alla necessarietà del mantenimento (delle attività svolte da parte) della Società partecipata.
Gli Amministratori degli Enti locali devono quindi astenersi da finalità di finanziamento nei confronti delle Società qualora non si siano in concreto adottati tutti gli strumenti idonei a un controllo approfondito della gestione operativa e finanziaria della Partecipata, al fine di appurare se la stessa necessiti, diversamente, di interventi di ricapitalizzazione, anche al fine di prevenire una minaccia agli equilibri finanziari dell’ente locale (cfr. Sez. contr. Veneto, parere n. 515/2012).
È preciso obbligo degli Amministratori, in questo quadro, procedere ad approfondite analisi circa le perdite generate dalla Partecipata: sostanzialmente, quanto quest’ultima sia finanziariamente sana e funzioni; quanto sia vicina ai cittadini dal punto di vista dei servizi.
Uno scenario siffatto impone, anzitutto, un pregiudiziale studio da parte dei Dirigenti dell’Ente locale, se del caso (motivatamente) assistiti da qualificati documenti tecnico-economici.
Sarà consentito, ove sia dimostrata la mancanza di capacità professionali adeguate da parte dei Dirigenti (nei confronti dei quali ci dovrebbe tuttavia regolare di conseguenza alla scadenza della vigenza dei contratti in essere), avvalersi di strumenti tecnici esterni, finalizzati specificamente a chiarire quali siano le cause di disequilibrio finanziario strutturale in capo alla Società partecipata.
L’individuazione di elementi perturbanti in ordine all’equilibrio economico societario ha naturalmente i suoi effetti sia in ordine a riflessioni (anche per eventuali ordinarie azioni di responsabilità societarie) sugli Amministratori della Partecipata, sia in ordine a azioni o omissioni da parte degli Amministratori dell’Ente pubblico controllante.
La responsabilità degli Amministratori e dei soggetti in rapporto di pubblico servizio con la P.A. è quindi correlata all’erogazione di pubbliche provvidenze in un quadro di soccorso finanziario (vietato), senza che siano stati svolti gli adempimenti, formali e motivazionali, che consentano di qualificare l’intervento finanziario come trasferimento straordinario.
Non ci si può, né ci si deve nascondere, che la doverosa analisi svolta in questo contesto deve essere utile anche al fine di valutare le responsabilità gestionali degli Amministratori, posto che lo sfondo delle valutazioni economiche è costituito dalla possibilità di provvedere a fornire risorse condizionate alla sostenibilità (equilibrio) in termini di continuità aziendale, nonché a individuare differenti modalità operative nella gestione del servizio pubblico.
È agevole a questo punto rilevare che l’intervento di sostegno finanziario dell’ente locale in favore della Società partecipata, in via di principio vietato, è attuabile soltanto se adeguatamente motivato, nonché supportato da un idoneo piano di risanamento che garantisca nel tempo l’equilibrio finanziario.
Con riferimento alle forme e alle modalità di deliberazione degli atti propedeutici agli interventi straordinari, è opportuno rammentare lo stretto collegamento di questi con l’impianto dei controlli previsti per tutti gli Enti soci (partecipanti).
Nel caso di una partecipazione pubblica, anche plurima, una volta verificata l’esistenza di un’organizzazione di regole (con regolazione dei rapporti fra gli enti soci e la società partecipata) che consentano a ciascun soggetto, anche in forma congiunta, di governare ed esercitare un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative dell’organismo controllato in conformità con le proprie finalità istituzionali (altrimenti, la partecipazione dell’Ente assumerebbe la semplice “veste” di partecipazione finanziaria, cfr. TAR Veneto, sent. n. 363/2018), la deliberazione del sostegno straordinario dovrebbe, di regola, portare ad applicare per ciascun socio il principio di contribuzione proporzionale alla quota di capitale detenuta.
In conclusione, gli Amministratori sono tenuti a evidenziare adeguate motivazioni – sia con riferimento all’essenzialità del servizio pubblico svolto sia con riguardo alla sostenibilità finanziaria nel tempo – in tutti gli atti connessi (anche propedeutici) al trasferimento straordinario disciplinato dall’art. 14, c. 5 del TUSP, essendo vietato ogni diverso contributo riconducibile a un’operazione di salvataggio a fondo perduto, svincolata non solo dall’efficienza (gestionale) della P.A., ma da una previsione di riequilibrio economico strutturale.
