di Giacomo Menegatto
Considerazioni preliminari
L’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza – disciplinata da un’apposita lex specialis, facente capo, quanto ai caratteri generali, al D.Lgs. 8 luglio 1999, n. 270, noto come legge Prodi-bis – costituisce un istituto che, in ragione delle proprie peculiarità, non appare così agevolmente ed immediatamente inquadrabile all’interno di alcuna delle due tradizionali partizioni – il diritto privato e il diritto pubblico – nelle quali si è soliti suddividere, sin dai tempi della celeberrima definizione ulpianea1, il fenomeno giuridico.
Più precisamente, l’amministrazione straordinaria – definita come “la procedura concorsuale della grande impresa commerciale insolvente, con finalità conservative del patrimonio produttivo, mediante prosecuzione, riattivazione o riconversione delle attività imprenditoriali” (art. 1 del D.Lgs. n. 270/1999) – assomma in sé, in guisa d’una sorta di Giano bifronte, profili tanto privatistici, quanto pubblicistici, con ciò differenziandosi, in modo piuttosto consistente, dalle altre procedure concorsuali (essenzialmente, il fallimento, il concordato preventivo e la liquidazione coatta amministrativa), con particolare riguardo – oltre che alle peculiarità della relativa disciplina – agli specifici scopi da essa perseguiti. Se è vero, infatti, che le procedure concorsuali hanno ordinariamente di mira, in via pressoché esclusiva, la tutela del credito – vale a dire, in primis, il miglior soddisfacimento del ceto creditorio –, l’istituto dell’amministrazione straordinaria risulta contrassegnato dalla necessità di salvaguardare – oltre che, naturaliter, le ragioni patrimoniali cui si è appena fatto cenno, che costituiscono, in tutta evidenza, espressione di pretese marcatamente personalistiche – anche interessi di stampo tipicamente collettivo, quali il rilancio dell’attività imprenditoriale e, soprattutto, la conservazione dei livelli occupazionali. Si tratta di un elemento di specificità, le cui cause giustificative possono essere prontamente colte, ove si abbia riguardo alla tipologia di imprese assoggettabili a questa procedura concorsuale: grandi operatori economici, meritevoli – dunque – di particolari tutele ed attenzioni, nell’ambito della più generale esigenza di protezione del tessuto economico-industriale del Paese.
Così, più nello specifico, ai sensi dell’art. 2 del D.Lgs. n. 270/1999, sono idonee ad essere ammesse ad amministrazione straordinaria quelle imprese che presentino, cumulativamente, i seguenti requisiti: “un numero di lavoratori subordinati (…) non inferiore a duecento da almeno un anno”, nonché “debiti per un ammontare complessivo non inferiore ai due terzi tanto del totale dell’attivo dello stato patrimoniale che dei ricavi provenienti dalle vendite e dalle prestazioni dell’ultimo esercizio”.
Ora, come è noto, l’art. 27, 2° comma, del menzionato decreto legislativo, affida il raggiungimento degli obiettivi testé menzionati – la cui portata, dunque, si chiarisce da sé, a fronte della rilevanza strategica dei soggetti coinvolti – a due differenti itinerari, tra loro alternativamente percorribili: da un lato, “la cessione dei complessi aziendali, sulla base di un programma di prosecuzione dell’esercizio dell’impresa di durata non superiore ad un anno”; dall’altro, “la ristrutturazione economica e finanziaria dell’impresa, sulla base di un programma di risanamento di durata non superiore a due anni”. Percorsi, questi ultimi, che si collocano a valle dell’apertura della procedura di amministrazione straordinaria, la quale, a sua volta, si realizza soltanto all’esito di una prima fase, di natura giudiziale, finalizzata, essenzialmente, alla dichiarazione di insolvenza dell’impresa e all’accertamento, in chiave prognostica, delle concrete possibilità di recupero dell’attività imprenditoriale.
È proprio alla luce dei rilievi appena illustrati, che si giustifica il coinvolgimento – nell’ambito di questa particolare tipologia di procedura, più che in ogni altra – di soggetti pubblici, chiamati a svolgere una costante e scrupolosa attività di controllo, in considerazione della natura degli interessi in gioco: ragione per cui, l’amministrazione straordinaria costituisce uno dei settori nei quali i rapporti tra imprese e pubbliche amministrazioni si rivelano più intensi, oltre che dotati di una rilevanza e di una delicatezza che non hanno pari nell’ambito delle altre procedure concorsuali.
Più precisamente, la vigilanza sull’amministrazione straordinaria delle grandi imprese è affidata – ai sensi dell’art. 37 del D.Lgs. n. 270/1999 – al Ministero dello Sviluppo economico, il quale può avvalersi del contributo di esperti, società specializzate e, finanche, del personale della Guardia di Finanza. Tale opera di vigilanza – tendenzialmente generalizzata, fatte salve le specifiche attribuzioni spettanti all’autorità giurisdizionale e agli altri organi della procedura – si rende particolarmente incisiva con riguardo alla redazione del programma (di prosecuzione dell’esercizio dell’impresa ovvero di risanamento), da stilare “in conformità degli indirizzi di politica industriale” adottati dal Ministero medesimo, il quale è, tra l’altro, chiamato ad autorizzarne l’esecuzione, oltre che l’eventuale modifica o sostituzione.
Ma, in strettissimo rapporto con l’autorità amministrativa appena menzionata, si trovano ad operare anche gli altri organi della procedura, vale a dire il commissario straordinario (cui è demandata la gestione dell’impresa) e il comitato di sorveglianza (che svolge funzioni di controllo sull’attività del commissario), entrambi, non a caso, nominati direttamente dal Ministro dello Sviluppo economico, con proprio decreto. In particolare, il commissario straordinario – che dal Ministro stesso può anche essere, in qualunque momento, revocato, d’ufficio o su proposta del comitato di sorveglianza – è chiamato a mantenere costantemente aggiornata l’amministrazione vigilante, in ispecie attraverso la presentazione di relazioni periodiche, aventi ad oggetto l’andamento delle attività d’impresa e lo stato di attuazione del programma.
È proprio con riguardo all’esecuzione di quest’ultimo – in particolare, di quello avente ad oggetto la cessione dei compendi aziendali –, che viene in particolare rilievo il tema della normativa applicabile alle operazioni di alienazione, le quali – sulla base di quanto dispone l’art. 62, 2° comma, del D.Lgs. n. 270/1999 – debbono avvenire “previo espletamento di idonee forme di pubblicità” e perseguire lo scopo di individuare un acquirente “tenendo conto, oltre che dell’ammontare del prezzo offerto, dell’affidabilità dell’offerente e del piano di prosecuzione delle attività imprenditoriali da questi presentato, anche con riguardo alla garanzia di mantenimento dei livelli occupazionali” (ivi, art. 63, 3° comma).
Da un lato, la tendenziale applicabilità di alcuni principi generali del diritto amministrativo al settore delle amministrazioni straordinarie, con particolare riguardo alle operazioni di cessione
Si è visto come l’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza rappresenti un istituto sui generis, caratterizzato dall’esigenza di contemperare l’interesse alla conservazione delle attività d’impresa (e, quindi, dei relativi livelli occupazionali), con le pretese patrimoniali tipicamente avanzate dal ceto creditorio. Di qui, come si è accennato in apertura, l’ambiguità che può venirsi a determinare in ordine alla tipologia di disciplina (di diritto pubblico o di diritto privato?) applicabile nel corso delle diverse fasi di cui la procedura in parola risulta costituita. Se è vero, infatti, che la ratio giustificativa della regolamentazione avente ad oggetto l’amministrazione straordinaria si discosta, per certi versi, da quella tipica delle altre procedure concorsuali (in particolare, sotto il profilo delle numerose istanze, di natura prettamente collettiva, che debbono essere tenute in considerazione), non deve, tuttavia, essere dimenticato che, in gioco, v’è, pur sempre – oserei dire, prioritariamente – la gestione di un’impresa (rectius: di una grande impresa) privata, la quale, in quanto tale, è chiamata a rispondere a regole (che sono, essenzialmente, le regole del mercato), non sempre agevolmente conciliabili con i principi (e, in particolar modo, con le forme) che presiedono all’agire dei soggetti pubblici.
Ora, la questione è stata affrontata – a più riprese, anche di recente – dalla giurisprudenza, tanto ordinaria, quanto amministrativa, con particolare riguardo alle operazioni di cessione dei beni aziendali di imprese assoggettate ad amministrazione straordinaria; operazioni che – come si è già avuto modo di accennare – sono chiamate a garantire l’osservanza di “idonee forme di pubblicità”, oltre che ad assicurare – accanto al raggiungimento del miglior risultato in termini di rendimento economico – anche una serie di ulteriori requisiti, di cui il potenziale acquirente deve essere dotato (in particolare, sotto il profilo dell’affidabilità, nonché della attuabilità del piano di risanamento industriale presentato).
A fronte di un tal genere di premesse, la domanda – assolutamente lecita – sorge spontanea: possono ritenersi applicabili, a questo tipo di operazioni, i principi propri del diritto amministrativo e, in particolare, le regole dettate dal legislatore in materia di contratti pubblici?
Onde sgombrare il campo da possibili equivoci, corre l’obbligo di anticipare, sin da subito, che l’opinione espressa da gran parte della giurisprudenza, anche negli ultimi tempi, è di segno tendenzialmente negativo, secondo quanto si andrà a specificare, in modo più approfondito, nel prosieguo.
Tuttavia, la risposta al quesito appena formulato non può essere categorica e non merita di assumere connotati eccessivamente rigidi: ad onor del vero, infatti, alcune delle pronunce giurisdizionali, che si sono soffermate sulla tematica intorno alla quale si sta discutendo, hanno lasciato aperto qualche spiraglio, con particolare riferimento all’applicabilità al caso di specie di alcuni principi – di ordine essenzialmente generale – dettati tanto dalla legge sul procedimento amministrativo (Legge 7 agosto 1990, n. 241), quanto dal c.d. codice degli appalti (D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50).
Sul punto, si è pronunciato, da ultimo – sulla scorta di una serie, piuttosto consolidata, di precedenti di analogo tenore –, il Tribunale di Vicenza, con decreto 2 marzo 2021, n. 46. Segnatamente, in quella sede (ove si discuteva della legittimità del provvedimento con il quale il commissario straordinario aveva provveduto ad ammettere alla fase competitiva uno degli offerenti, che non risultava aver svolto di recente – ma solo qualche tempo addietro, in ordine ad una gara anteriormente bandita per la cessione dei medesimi complessi aziendali – la Due Diligence richiesta, a pena di esclusione, dall’avviso di vendita), il giudice ordinario ha avuto modo di premettere che, nell’ambito delle amministrazioni straordinarie delle grandi imprese in stato d’insolvenza, “non è esclusa la applicazione di principi generali elaborati in materia” di gare d’appalto, con particolare riguardo al “principio di derivazione comunitaria (…) del favor partecipationis, che impone il divieto di esclusione dalla gara degli offerenti per profili non inficianti l’adeguatezza dell’offerta nella sua essenza” (nello stesso senso, si è pronunciato, ad esempio, il T.A.R. per il Veneto, secondo il quale tale principio, nel settore di cui si discute, merita di “essere preservato e sommamente valorizzato”2).
Così, nell’affermare la piena applicabilità del favor partecipationis anche alle procedure di cessione dei beni appartenenti ad imprese assoggettate ad amministrazione straordinaria, il Tribunale di Vicenza ha ritenuto, in ogni caso, confacenti al caso di specie gli indirizzi generali contenuti nelle disposizioni di cui all’art. 6, 1° comma, lettera b), della Legge n. 241/1990, in materia di dovere di intervento del responsabile del procedimento (il quale, come è noto, è chiamato ad adottare “ogni misura” necessaria “per l’adeguato e sollecito svolgimento dell’istruttoria”, anche richiedendo “il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete”); oltre che quelli di cui all’art. 83, 9° comma, del D.Lgs. n. 50/2016, relativo al c.d. soccorso istruttorio (attraverso il quale, “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate”), specificando come l’impiego di tali principi – che costituiscono espressione di una “consolidata (…) concezione sostanzialistica” – possa rivelarsi prezioso anche nel settore delle amministrazioni straordinarie, nella prospettiva “di ritenere sanabili quelle irregolarità o lacune dichiarative che non riguardano il contenuto volitivo dell’offerta in senso stretto e che non si concretano in una mancanza sostanziale dei requisiti generali o speciali” (ivi).
Ne deriva, in tutta evidenza, che i giudici – tanto ordinari, quanto amministrativi –, nel ritenere che, in linea di massima, anche “a tali procedure devono essere applicati i principi generali che regolano l’azione amministrativa”3, paiono propensi a limitare una tale applicabilità a quei disposti, di ampio respiro, che vengono ritenuti idonei a soddisfare “la comune esigenza di consentire la massima partecipazione alla gara, orientando l’azione amministrativa sulla concreta verifica dei requisiti di partecipazione e della capacità tecnica ed economica, attenuando la rigidità delle forme”4: con ciò, valorizzando quel fondamentale principio del favor partecipationis, che trova la sua ragion d’essere – oltre che, prima di tutto, nel puro e semplice buon senso – nelle disposizioni comunitarie che costituiscono un solido punto di riferimento in materia di concorrenza (artt. 101 ss. del T.F.U.E. e art. 2 della direttiva 2004/18/CE5).
(segue) D’altro lato, la generale non applicabilità delle norme dettate in materia di gare d’appalto al settore delle amministrazioni straordinarie, ancora con riguardo alle operazioni di cessione
Premesso che, anche secondo i più recenti arresti giurisprudenziali, gli atti delle operazioni di cessione debbono essere interpretati “secondo il principio del favor partecipationis”; e appurato che il commissario straordinario, “nelle fasi della procedura di individuazione delle offerte”, è chiamato a conformare “il suo intervento (…) ai principi generali che regolano l’azione amministrativa”6, è doveroso, tuttavia, specificare come tali assunti costituiscano, in realtà, più che la regola, l’eccezione.
Come si è già avuto modo di accennare, infatti, al centro dell’istituto dell’amministrazione straordinaria, v’è, pur sempre, la gestione di un’impresa privata e del suo capitale, il suo rilancio sul mercato, il conseguimento di risultati (auspicabilmente) soddisfacenti sul piano economico-finanziario, oltre che la salvaguardia di centinaia di posti di lavoro: esigenza, quest’ultima, che va correlata, in primis, a quel che dispongono l’art. 35 (a tenore del quale “La Repubblica tutela il lavoro in tutte le sue forme ed applicazioni”) e l’art. 36 (secondo cui “Il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro e in ogni caso sufficiente ad assicurare a sé e alla famiglia una esistenza libera e dignitosa”) della Costituzione.
Si tratta di rilievi che non possono non condurre ad una conclusione necessitata, che rappresenta, al tempo stesso, anche un imprescindibile indirizzo operativo: quel che conta è il risultato. Ma una tale prospettiva – di matrice squisitamente sostanzialistica – finisce, spesso e volentieri, per collidere con le norme del diritto amministrativo, il più delle volte ispirate alla pesantezza delle forme, agli eccessi burocratici, all’oscurità dei contenuti.
Ecco perché la giurisprudenza, nell’ambito di una procedura concorsuale particolarmente delicata, qual è l’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, preferisce, in linea di principio – e fatto salvo quanto si è precisato nel paragrafo precedente –, farne a meno (id est, non ritenerle applicabili nel settore di cui ci si sta occupando).
Così, il Consiglio di Stato non ha mancato di rilevare che la procedura in questione, “lungi dall’uniformarsi pedissequamente alla disciplina dell’evidenza pubblica del codice dei contratti (…), è caratterizzata (…) da criteri di flessibilità ed adeguatezza, al fine d’accertare l’affidabilità dell’offerente sulla base del piano di prosecuzione delle attività imprenditoriali da questi presentato, anche con riguardo alla garanzia di mantenimento dei livelli occupazionali”; che i relativi contratti, da stipulare all’esito delle operazioni di individuazione dell’acquirente, non sono “suscettibili di essere equiparati e tanto meno assimilati ai contratti ad evidenza pubblica”, dovendo, al contrario, essere “assoggettati alla disciplina privatistica”; e che, ancora e soprattutto, “La ratio che informa la procedura è antitetica a quella cui ordinariamente obbedisce l’evidenza pubblica del codice dei contratti, per lo più parametrata al criterio d’aggiudicazione dell’offerta economica più vantaggiosa”7: criterio, in tutta franchezza, difficilmente compatibile con la complessità e l’eterogeneità degli obiettivi – di natura pubblica e privata – perseguiti dalla disciplina dell’amministrazione straordinaria.
Del resto, anche le Sezioni unite della Corte di cassazione hanno avuto l’opportunità di osservare che, nell’ambito della procedura concorsuale de qua, “L’intervento e la gestione da parte della pubblica amministrazione è giustificato esclusivamente dal fatto che, in ragione delle dimensioni dell’impresa [ad essa] sottoposta (…), la sua liquidazione possa produrre effetti rilevanti nell’ambito del settore produttivo nazionale, così come riguardo ai livelli occupazionali”8: interessi, questi ultimi, che – come è stato notato in altra occasione – “non assumono diretta rilevanza sul piano pubblicistico, nel senso che la liquidazione riguarda beni che appartengono alla impresa privata e non già alla pubblica amministrazione”9.
Ne deriva che – a fronte di quanto si è andati sin qui sostenendo –, molto difficilmente, nell’ambito dell’amministrazione straordinaria, gli atti relativi alle operazioni di alienazione dei complessi aziendali potrebbero essere sindacati, ad esempio, sotto il profilo dell’eccesso di potere, che costituisce il tipico vizio correlato all’esercizio della funzione amministrativa in senso stretto; inoltre, particolarmente insidiosa dovrebbe rivelarsi – anzi, alla luce degli orientamenti progressivamente consolidatisi in giurisprudenza, si è rivelata – l’azione giurisdizionale promossa avverso tali atti, allorquando si tenti di contestarne la legittimità attraverso richiami alla disciplina amministrativistica, che esorbitino dagli stringenti limiti fissati dalle decisioni sopra richiamate: si pensi, ad esempio, alle disposizioni, di carattere generale o particolare, dettate in materia di discrezionalità amministrativa, cause di esclusione, modalità di presentazione delle offerte, requisiti contenutistici dei bandi, riferite all’ambito delle procedure ad evidenza pubblica.
Rilievi conclusivi
Nel complesso, l’impostazione adottata dalla giurisprudenza – nel ritenere applicabili all’istituto dell’amministrazione straordinaria taluni soltanto dei principi generali regolanti l’azione amministrativa, a fronte di una tendenziale esclusione della rilevanza, in subiecta materia, delle norme di cui al codice dei contratti pubblici – deve considerarsi coerente.
Infatti, in ultima analisi, dovrebbe apparire chiaro come l’ammissibilità, da un lato, e l’inammissibilità, dall’altro, di alcuni, specifici richiami alla disciplina amministrativistica in materia di appalti rispondano, in realtà, ad una medesima logica: che è quella della valorizzazione della sostanza sulla forma, del risultato sulle procedure, della più ampia adesione possibile alle offerte formulate, dell’effettiva realizzazione degli obiettivi di politica economica ed occupazionale originariamente prefissati. Cosicché, vengono fatte salve quelle disposizioni, della Legge n. 241/1990 e del D.Lgs. n. 50/2016, tese a favorire la massima partecipazione dei potenziali acquirenti, il superamento delle irregolarità non essenziali, la possibilità di integrare ex post eventuali lacune; mentre viene esclusa, al contrario, l’applicabilità di quelle norme che costituiscono espressione di “una cultura giuridica che prevede il primato della forma sul contenuto (…), impastata di garanzie e di tranquillità, di non decisioni e di scarsa responsabilità, di molta burocrazia e poca efficienza”10: e che sono – duole constatarlo – la maggior parte.
- Digesto, I.1.1.2. ↩︎
- T.A.R. Veneto, Sez. I, sent. 12 ottobre 2018, n. 939, 19.1. ↩︎
- T.A.R. Veneto, Sez. I, sent. 12 ottobre 2018, n. 939, 18.2, ripreso anche dallo stesso Tribunale di Vicenza, decreto 2 marzo 2021, n. 46. ↩︎
- Consiglio di Stato, Ad. Plen., sent. 25 febbraio 2014, n. 9, 7.4., con riferimento al “settore delle selezioni pubbliche diverse da quelle disciplinate dal codice dei contratti pubblici”. ↩︎
- Quest’ultima, in particolare, dispone che “per gli appalti pubblici con valore superiore ad una certa soglia è opportuno elaborare disposizioni di coordinamento comunitario delle procedure nazionali di aggiudicazione di tali appalti fondate su tali principi [libera circolazione delle merci, libertà di stabilimento, libera prestazione dei servizi, etc.], in modo da garantirne gli effetti ed assicurare l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza”. ↩︎
- Tribunale di Vicenza, decreto 2 marzo 2021, n. 46. ↩︎
- Così, Consiglio di Stato, Sez. VI, sent. 1° agosto 2019, n. 5466, rispettivamente 4, 8.3 e 8.8. In senso conforme, v. anche Consiglio di Stato, Sez. VI, ord. 12 marzo 2015, n. 1148. ↩︎
- Corte di cassazione, SS.UU., sent. 24 novembre 2015, n. 23894. ↩︎
- Corte di cassazione, SS.UU., ord. 29 maggio 2017, n. 13451. ↩︎
- G. DE RITA – A. GALDO, L’eclissi della borghesia, Laterza, Roma-Bari, 2011, 28. ↩︎
