di Marcovalerio Pozzato
Nell’ultimo trentennio le Amministrazioni pubbliche (in particolare quelle territoriali locali; nel contesto Trentino, la P.A.T. e la Regione Autonoma T.A.A.) hanno deciso di avvalersi, nel quadro dello svolgimento delle funzioni loro intestate, delle società a partecipazione pubblica (le prime -ad esempio “Informatica Trentina S.p.a.” “Tecnofin S.p.a.” risalgono agli anni ottanta).
Il modello societario applicato allo svolgimento di funzioni pubbliche è stato correlato a esigenze di snellire l’attività amministrativa, deformalizzando i procedimenti amministrativi, caratterizzati, in questo quadro, come inutilmente complessi e lunghi.
Il tema della partecipazione pubblica nasce, dal punto di vista storico, con l’esordio del diciassettesimo secolo, allorché il Sovrano, con proprio editto, creava le prime società pubbliche, consentendo, nel quadro delle iniziative reali, a facoltosi personaggi dell’epoca di svolgere attività rischiose senza impegnare direttamente il proprio capitale nel suo insieme.
La totale o parziale partecipazione pubblica, nel quadro descritto, prevede l’inserimento di soggetti di natura anche solo formalmente privatistica nel perseguimento di fini di interesse pubblico, per lo più consistenti nello svolgimento di servizi pubblici ovvero nella esternalizzazione di proprie attività strumentali (riscossione delle tasse/tributi locali, acquisizione di mezzi finanziari, valorizzazione del patrimonio, ecc.), oppure nell’intervento, anche solo indiretto, in economia.
A seguito della larghissima diffusione delle cosiddette “Società partecipate” il quadro ordinamentale, originariamente definito da singole leggi di autorizzazione e copertura della spesa, statale o regionale/provinciale che sia, si è quindi arricchito del D.Lgs. n. 175/2016 (modificato dal D.Lgs. n. 100/2017), recante la disciplina organica in materia di società partecipate da soggetti pubblici.
Il quadro ordinamentale descritto, dopo il periodo fortemente espansivo, definisce obblighi di revisione dell’indirizzo precedente e quindi di razionalizzazione delle partecipazioni pubbliche, soprattutto in quelle Società che spesso venivano a trovarsi in condizioni di grave indebitamento e sbilanci gestionali con oneri a carico dell’ente pubblico, ovvero di grave conflitto di interesse con i propri soci proprietari pubblici.
La proliferazione di tali società ha raggiunto livelli di notevole importanza, senza tuttavia che si registrassero standards di servizio compatibili con rilevanti spese effettive e frequenti sbilanci negativi dal punto di vista della contabilità societaria; proprio su tali premesse, la Legge n. 190/2014 (Legge di Stabilità 2015), articolo 1, aveva già fissato regole indirizzate a ridurre il numero delle società partecipate dagli enti locali e a migliorare il livello di efficienza e produttività di quelle comunque funzionali al perseguimento dei fini istituzionali dell’Amministrazione.
Il successivo D.Lgs. n. 175/2016 prevede un generale riordino del quadro ordinamentale in materia, fissando i presupposti per la partecipazione societaria, o il suo mantenimento, da parte delle Amministrazioni; tale cornice giuridica si è posta in armonia con i rinnovati princìpi afferenti ai nuovi sistemi regionali integrati di finanza pubblica già attivati in Trentino-Alto Adige e in Friuli- Venezia Giulia, ma non solo, nonché agli equilibri di bilancio di tutte le Pubbliche Amministrazioni, in particolare di quelle territoriali e del Servizio Sanitario, approntando un sistema finalizzato all’efficienza delle società pubbliche partecipate e prendendo in considerazione in modo unitario il consolidato “Pubblica Amministrazione” (iniziando la valorizzazione dei risultati di esercizio delle Società partecipate sulle Amministrazioni partecipanti).
Le finalità della novellazione recata dal Legislatore delegato sono evidenziate all’articolo 1, comma 2, riguardando l’efficiente gestione delle partecipazioni pubbliche, la tutela e la promozione della concorrenza e del mercato, la razionalizzazione e la riduzione della spesa pubblica, ma anche il miglioramento dei servizi.
Gli elementi che contraddistinguono il nuovo quadro ordinamentale recato dal cennato D.Lgs. n. 175/2016 sono quelli della necessarietà e della stretta pertinenza (vincolo di scopo e vincolo di attività) con i fini istituzionali dell’Ente partecipante dell’attività della Società partecipata (S.p.a. o S.r.l.); in tal senso, l’articolo 4, comma 1, dispone che “le amministrazioni pubbliche non possono, direttamente o indirettamente, costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né acquisire o mantenere partecipazioni, anche di minoranza, in tali società”.
Secondo l’articolo 4, comma 2, del riferito Decreto Legislativo, inoltre, le Società “partecipabili” dagli enti pubblici sono tenute a svolgere in via esclusiva specifiche attività, puntualmente evidenziate dal Legislatore, in sintonia con l’articolo 18, comma 1, della Legge n. 124/2015 (Legge di delega), secondo cui la partecipazione alle Società presuppone la coerenza con il perimetro dei compiti istituzionali o degli ambiti strategici per la tutela di interessi pubblici rilevanti.
Nell’esaminare l’attuale riparto di giurisdizione fra Giudice Ordinario e Corte dei conti giova anzitutto evidenziare che gli orientamenti espressi dalla Corte di Cassazione sono più volte mutati nel tempo.
La Suprema Corte ha costantemente radicato la giurisdizione della Corte dei conti, sino a circa dieci anni orsono, alla presenza (e alla gestione) del pubblico denaro, indipendentemente dal soggetto esercente il maneggio, tenendo quindi conto dell’attività svolta in senso sostanziale.
Quindi, dal momento che l’utilizzo e la gestione del pubblico denaro sono legate al soddisfacimento del pubblico interesse, risultava ininfluente la qualità soggettiva e il regime privatistico delle attività gestionali.
Tale l’attestato orientamento espresso (cfr., per tutte, SS.UU., sent. n. 24002/2007) dalla Corte di Cassazione con l’esordio del secondo millennio.
Il turning point ha luogo con la sentenza n. 26806/2009; in tale contesto la prospettiva viene esattamente capovolta, affermandosi che la responsabilità per la mala gestio degli Amministratori nelle Società partecipate confluisce nell’azione di responsabilità affidata alla cognizione del Giudice Ordinario, pur quando venga rinvenuta una lesione delle risorse pubbliche impegnate nel patrimonio sociale.
In altre parole, viene valorizzato dalla Cassazione il criterio della soggettività – con l’esclusione delle speciali Società in house – del soggetto ai fini del riparto della giurisdizione; la Società inserita nel regime privatistico resta a pieno titolo, anche dal punto di vista della giurisdizione, nell’àlveo della capacità giurisdizionale del Giudice Ordinario.
L’orientamento della sentenza da ultimo riferito è stato successivamente ribadito e confermato dalle sentenze n. 14655/2011, 14957/2011, 20941/2011, 3692/2012, 23306/2015, 21692/2016, 1091/2017, 30978/2017, 22409/2018.
La distinzione e la definizione concettuale delle Società in house sono giurisprudenzialmente recate (anticipando, come detto, i princìpi espressi dal Testo Unico approvato con D.Lgs. n. 175/2016) dalla sentenza n. 26806/2013 della Cassazione, secondo cui “le società in house hanno della società solo la forma esteriore ma costituiscono in realtà delle articolazioni della pubblica amministrazione da cui promanano e non dei soggetti giuridici ad essa esterni e da essa autonomi. Ne consegue che gli organi di tali società, assoggettati come a vincoli gerarchici facenti capo alla pubblica amministrazione, neppure possono essere considerati, a differenza di quanto accade per gli amministratori delle altre società a partecipazione pubblica, come investiti di un mero munus privato, inerente ad un rapporto di natura negoziale instaurato con la medesima società. Essendo essi preposti ad una struttura corrispondente ad un’articolazione interna alla stessa pubblica amministrazione, è da ritenersi che essi siano personalmente a questa legati da un vero e proprio rapporto di servizio, non altrimenti di quel che accade per i dirigenti preposti ai servizi erogati direttamente dall’ente pubblico. L’analogia tra le due situazioni non giustificherebbe una conclusione diversa nei due casi, né quindi un diverso trattamento in punto di responsabilità e di relativa giurisdizione”.
Da ultimo, l’ordinanza delle Sezioni Unite (Cass.) n. 5199/2019 evidenzia che “la partecipazione anche totalitaria di un ente pubblico ad una società di capitali non radica di per sé la giurisdizione della Corte dei conti, la quale sussiste…in relazione ai danni cagionati dagli organi sociali al patrimonio delle società c.d. in house providing. In base a tale formula organizzativa, infatti, la distinzione tra socio pubblico e società è meramente formale, in quanto nonostante la distinta soggettività giuridica, l’attività risulta svolta dall’ente pubblico, con conseguente assimilazione della società alle articolazioni organiche dell’ente ed il danno arrecato, seppure formalmente separato dallo schermo societario, si traduce…in un danno al patrimonio dell’ente pubblico”. “Per società in house deve…intendersi quella costituita da uno o più enti pubblici per l’esercizio di pubblici servizi, di cui esclusivamente i medesimi enti possono essere soci, che statutariamente esplichi la propria attività prevalente in favore degli enti partecipanti e la cui gestione sia per statuto assoggetta a forme di controllo analoghe a quello esercitato dagli enti pubblici sui propri uffici. È poi necessario che detti requisiti risultino da precise disposizioni statutarie, e sussistano tutti contemporaneamente, al momento in cui risale la condotta ipotizzata come illecita”.
La disamina della giurisprudenza della Cassazione e gli orientamenti del Consiglio di Stato fanno anzitutto emergere un’importante divaricazione, sebbene gli àmbiti valutativi siano differenti (gli uni hanno sullo sfondo la giurisdizione contabile -a fini responsabilistici-, gli altri la configurabilità della Società in house ai fini della possibilità dell’affidamento diretto di appalto in deroga): nel mentre secondo la Cassazione la Società in house presupponga la totalità delle azioni e della partecipazione pubblica (e non solo), per il Consiglio di Stato in house providing non esclude affatto la partecipazione di privati alla compagine sociale, purché non sia loro riconosciuta alcuna influenza dominante sulla Società o potere di veto.
In conclusione, sotto differenti versanti si evidenziano spinte tendenti all’allontanamento di ogni tipo di controllo pubblicistico, sia sotto il profilo della responsabilità (azione dinanzi al Giudice Ordinario), che sotto il profilo della contrattualistica pubblica (favorendo l’affidamento diretto di appalti di beni e servizi).
È dedicata in questa sede una riflessione in ordine a una recentissima pronuncia della Corte dei conti, Sezione II di appello (sentenza n. 55/2021), in ordine all’esclusione delle Società in house quotate in borsa dalla giurisdizione della Corte dei conti.
Nella vicenda presa in considerazione la Procura regionale per il Veneto della Corte dei conti ha evocato il danno pubblico derivato da reiterati episodi corruttivi, riconnessi al diverso ruolo ricoperto nelle Società coinvolte dal soggetto convenuto: in qualità di Dirigente della “Veritas spa” (direttore della Direzione commerciale, bonifiche, impianti e smaltimenti) e di Vicepresidente e Consigliere delegato di “Ecoprogetto Venezia srl” e “Ecoriclici Veritas srl”.
La fattispecie concerne quindi la chiamata a giudizio di un medesimo soggetto, in attività con funzioni differenti (dirigente presso la Società in house “Veritas” e esponente presso le Società da quella controllate) in relazione a diverse posizioni ordinamentali delle Società (in house e quotata la controllante Veritas; soggetti imprenditoriali facenti parte del gruppo e con compagine sociale variamente articolata Ecoprogetto Venezia e Ecoricicli Veritas).
La riferita sentenza della Corte dei conti chiarisce che gli unici parametri normativi di orientamento possono essere rinvenuti solo nel Testo Unico (D.Lgs. n. 175/2016), con il quale è stato operato un riordino della previgente disciplina di settore, riassumendo in un quadro organico le numerose disposizioni con la finalità di ridurre e razionalizzare il fenomeno delle società a partecipazione pubblica.
In questo quadro sono delineate la “Società in house” e la “Società quotata”; ai sensi dell’articolo 2, comma 1, lettera o), le Società in house sono quelle “sulle quali un’amministrazione esercita il controllo analogo o più amministrazioni esercitano il controllo analogo congiunto, nelle quali la partecipazione di capitali privati avviene nelle forme di cui all’articolo 16, comma 1, e che soddisfano il requisito dell’attività prevalente di cui all’articolo 16, comma 3”.
Le Società quotate, ai sensi del medesimo articolo 2, comma 1, lettera p), sono “società a partecipazione pubblica che emettono azioni quotate in mercati regolamentati; le società che hanno emesso, alla data del 31 dicembre 2015, strumenti finanziari, diversi dalle azioni, quotati in mercati regolamentati”.
Il Testo Unico dispone, all’articolo 1, comma 5, che il quadro normativo in questione va applicato “solo se espressamente previsto, alle società quotate, come definite dall’articolo 2, comma 1, lettera p), nonché alle società da esse controllate”.
Rileva testualmente la citata sentenza n. 55/2021 che “Peraltro, il riferimento a queste ultime società è il prodotto di un travagliato affinamento della disciplina: – all’originaria assenza di specificazioni circa le società controllate, l’articolo 3, comma 1, D.Lgs. 16 giugno 2017, aveva integrato le regole estendendo, a decorrere dal 27 giugno 2017, la previsione limitativa «alle società da esse partecipate, salvo che queste ultime [fossero], non per il tramite di società quotate, controllate o partecipate da amministrazioni pubbliche»; – successivamente, a decorrere dal 1° gennaio 2019, per effetto della previsione contenuta nell’articolo 1, comma 721, della Legge 30 dicembre 2018, n. 145, l’assetto delle partecipate di secondo livello è stato semplificato con l’introduzione della meno articolata formula “società controllate”. Le disposizioni del TU espressamente dichiarate applicabili alle società quotate (e, solo transitoriamente, alle società di cui all’articolo 26, comma 4 e 5) sono, esclusivamente, quelle di cui agli articoli 8, comma 3, e 9, comma 9. Non è invece ricompreso in tale novero l’articolo 12 (Responsabilità degli enti partecipanti e dei componenti degli organi delle società partecipate) che prevede «1. I componenti degli organi di amministrazione e controllo delle società partecipate sono soggetti alle azioni civili di responsabilità previste dalla disciplina ordinaria delle società di capitali, salva la giurisdizione della Corte dei conti per il danno erariale causato dagli amministratori e dai dipendenti delle società in house. È devoluta alla Corte dei conti, nei limiti della quota di partecipazione pubblica, la giurisdizione sulle controversie in materia di danno erariale di cui al comma 2.
2. Costituisce danno erariale il danno, patrimoniale o non patrimoniale, subito dagli enti partecipanti, ivi compreso il danno conseguente alla condotta dei rappresentanti degli enti pubblici partecipanti o comunque dei titolari del potere di decidere per essi, che, nell’esercizio dei propri diritti di socio, abbiano con dolo o colpa grave pregiudicato il valore della partecipazione».
Delineato il quadro ordinamentale di riferimento, la sentenza n. 55/2021 più volte citata evidenzia che, in una lettura coerente con gli orientamenti espressi dalla Corte di Cassazione (a Sezioni Unite) e dal Consiglio di Stato, nello specifico caso, la Veritas S.p.a. “sfugga alla giurisdizione della Corte dei conti, rientrando in quella del giudice ordinario”, e che “La sterilizzazione della portata precettiva delle norme recate dal TUSP” (articolo 1, comma 5, del D.Lgs. n. 175/2016) “a beneficio delle società quotate, si estende anche al regime delle responsabilità congegnato dall’art. 12 del medesimo testo legislativo. In tale disposizione è cristallizzato il bilanciamento dell’esposizione delle società pubbliche a concorrenti regimi di responsabilità: da un lato, quello delle azioni civili di responsabilità previste dalla disciplina ordinaria delle società di capitali, dall’altro, quello dell’azione di responsabilità amministrativa per la salvaguardia del pubblico erario. Tale bilanciamento è realizzato attraverso l’applicazione, in successione, di due criteri di selezione, idonei a perimetrare, nell’area dei danni patibili dalle società a partecipazione pubblica, uno spazio più circoscritto: il danno deve presentare quelle peculiari connotazioni in grado di qualificarlo come “erariale” e l’ambito entro cui la vicenda dannosa si è generata deve essere qualificabile come “in house”. L’effetto di questa selezione ha un’immediata evidenza nel riparto di giurisdizione per le controversie aventi ad oggetto quei danni, atteso che la loro giustiziabilità, in principio operabile secondo gli usuali schemi processuali (quelli che fanno capo «alle azioni civili di responsabilità previste dalla disciplina ordinaria delle società di capitali»), viene ad essere devoluta alla Corte dei conti.”
Il riferito scenario evidenzia un’eccezione all’ordinario regime della responsabilità amministrativa, essendo quest’ultima attivabile solo in presenza di specifiche condizioni legali, in quanto espressione di un’architettura normativa caratterizzata da un elevato tasso di specialità.
Il regime responsabilistico per le società partecipate è in particolare definito dall’articolo 12 del D.Lgs. n. 175/2016 senza alcuna testuale previsione per le società quotate, come stabilito dall’articolo 1, comma 5, del medesimo TUSP: ne consegue che queste ultime risultano escluse dall’articolato regime delineato dal medesimo articolo 12, “in una sorta di continuità culturale con il clima di favor già manifestato dalla Suprema Corte per la giurisdizione del giudice ordinario, relativamente alle predette società, sin dalla sent. n. 26806/2009, che per prima ha ermeneuticamente ricostruito la corretta volontà normativa sottesa al richiamato art. 16 bis della l. n. 31/2008. D’altra parte, tale soluzione risponde all’esigenza di preservare, per le società proiettate sui mercati finanziari, l’uniformità di trattamento tra quanti con esse entrano in rapporto, assicurando regimi di responsabilità omogenei ed insensibili alle peculiarità degli assetti proprietari degli emittenti azioni o altri strumenti finanziari quotati in mercati regolamentati.”
Il quadro ordinamentale in questione presuppone il carattere di norma di principio derivante dall’articolo 12, che definisce uno speciale regime delle responsabilità delle società a partecipazione pubblica, peraltro in armonia con assetti che trovano radicamento anche in altri ambiti normativi.
La citata sentenza n. 55/2021 si pone in linea di voluta continuità con la giurisprudenza della Corte di Cassazione, evidenziando che con la sentenza n. 26806/2009 le Sezioni Unite (in senso conforme, sent. 21692/2016), nel valutare i riflessi dell’articolo 16bis del D.L. n. 248/2007 (convertito nella Legge n. 31/2008) sul riparto di giurisdizione tra Giudice Ordinario e Corte dei conti, ha avuto modo di chiarire che tale norma assume “un evidente significato retrospettivo, nella misura in cui lascia chiaramente intendere che, in ordine alla responsabilità di amministratori e dipendenti di società a partecipazione pubblica, vi sia una naturale area di competenza giurisdizionale diversa da quella ordinaria. Non si capirebbe, altrimenti la ragione il legislatore inteso stabilire che, per (e limitatamente alle società quotate o loro controllate con partecipazione pubblica inferiore al 50%) la giurisdizione spetta invece in via esclusiva proprio al giudice ordinario”; nella medesima prospettiva, è stato altresì chiarito che «ha introdotto per le società quotate un’eccezione alla giurisdizione contabile, da riferire, appunto, alla sola area in cui detta giurisdizione risulterebbe altrimenti applicabile» (Cass., SS.UU., sent. 26283/2013 e 5491/2014).
Nel medesimo solco si pone il Consiglio di Stato che, con il parere (n. 968/2016) sullo schema del D.Lgs. n. 175/2016 (TUSP) ha evidenziato la coerenza della disciplina in base a cui le disposizioni del decreto sarebbero state applicabili alle società quotate solo se espressamente previsto, in armonia “con il principio, accolto dal sistema positivo vigente, secondo cui per le società quotate in mercati regolamentati opera interamente un regime di mercato”. Nel medesimo contesto sono state disciplinate, peraltro in un articolato scenario con differenze temporali (limitate dal punto di vista della durata), le società (a partecipazione pubblica), emittenti strumenti finanziari, diversi dalle azioni, quotati in mercati regolamentati.
È quindi seguito il TUSP, dando concretezza e continuità alla giurisprudenza.
Importanti elementi di chiarimento della nuova disciplina (per quanto concerne le società partecipate quotate), con particolare riferimento all’articolo 20 del TU, sono recati dalle Linee guida, del Dipartimento del Tesoro e della Corte dei conti, laddove si evidenzia che “Se una società ha avviato la procedura di quotazione di strumenti finanziari diversi dalle azioni a partire dal 23 settembre 2016 [data di entrata in vigore del TUSP] in poi, non può essere considerata una società quotata ai sensi del TUSP e non potrà essere considerata una società quotata neanche se la procedura di quotazione si concludesse positivamente. Parimenti, non può essere considerata quotata la società che, pur avendo adottato entro la data del 30 giugno 2016 [soglia regolamentati, non ha concluso il procedimento di quotazione entro [la predetta data di entrata in vigore del TUSP del] 23 settembre 2017. Inoltre, se una società ha emesso, alla data del 31 dicembre 2015 [soglia temporale, strumenti finanziari, diversi dalle azioni, quotati in mercati regolamentati, la stabilisce che se entro il 23 marzo 2018 [cioè allo scadere dei 18 mesi vigore del TUSP] la società interessata ha deliberato la quotazione delle proprie azioni in mercati regolamentati con provvedimento comunicato alla Corte dei conti e ha presentato domanda di ammissione alla quotazione, godrà del regime applicabile alle società quotate, se il procedimento di quotazione si è concluso”.
La giurisprudenza della Corte dei conti si pone quindi in dichiarata coerenza con il quadro ordinamentale delineato da altri Ordini Giudiziari, sottraendo dalla giurisdizione contabile una società caratterizzata dai requisiti per essere qualificata “società quotata”, in base ai parametri che il TUSP fornisce, indipendentemente dalla concorrente qualificazione di “società in house”; difetta quindi la capacità giurisdizionale del Giudice Contabile con riferimento alle azioni di responsabilità per danno erariale intentabili nei confronti di amministratori e dipendenti della società medesima.
Nella fattispecie concretamente oggetto di scrutinio, in conclusione, fondata sulla relazione funzionale del convenuto con la Veritas S.p.a., la cognizione sui prospettati danni sfugge alla Corte dei conti, rientrando in quella del Giudice Ordinario (dinanzi al quale, peraltro, era stata proposta un’azione sostanzialmente sovrapponibile a quella oggetto del giudizio contabile, definita in primo grado con la sentenza n. 36/2019 del Tribunale di Venezia).
