di Clarissa Conte & Denise Boriero
1. Il principio di trasparenza dell’azione amministrativa
Considerato, a ragione, uno dei principi cardine dell’agire della Pubblica Amministrazione, il principio di trasparenza rappresenta un criterio conformativo dell’azione amministrativa in tutte le sue esplicazioni, pur senza aver assunto, almeno fino ad un recente passato, dei contorni definitori nitidi.
Tale principio rappresenta una declinazione del buon andamento e dell’imparzialità di cui la Costituzione vuole sia caratterizzata l’attività dell’Amministrazione Pubblica.
Esso attiene prima di tutto al piano del linguaggio; costante è, in questo senso, l’attenzione ad una sempre maggiore semplificazione e comprensibilità del linguaggio usato dalla Pubblica Amministrazione, che deve rendere conto, nella maniera più limpida e chiara possibile, del suo operato nei confronti della parte privata.
L’esigenza di trasparenza, poi, rileva anche nella prospettiva della tutela del legittimo affidamento che l’attività pubblicistica ingenera nel soggetto privato, inteso quale convincimento circa la sussistenza di una determinata situazione vantaggiosa legittimamente meritevole di tutela.
Da ultimo, la questione maggiormente lambita dal principio in questione è quella che attiene alla conoscibilità dell’operato della Pubblica Amministrazione, inteso, in senso lato, come quel complesso di attività, comportamenti e provvedimenti che concorrono al perseguimento dell’interesse pubblico e che, proprio per tale ragione, non possono prescindere da un coinvolgimento del soggetto privato.
La conoscenza dell’attività pubblica viene garantita dalla pubblicità che della stessa la P.A. è tenuta a dare, portando così a conoscenza della collettività il suo operato; tale istituto, lungi dall’identificarsi con il principio di trasparenza, ne costituisce, invece, una sua espressione e una delle principali forme di attuazione dello stesso.
Il principio di trasparenza è stato positivizzato per la prima volta nel nostro ordinamento, con l’entrata in vigore del d.lgs. n. 150/2009. All’art. 11, infatti, esso definisce la trasparenza come “accessibilità totale, anche attraverso lo strumento della pubblicazione sui siti istituzionali delle Amministrazioni Pubbliche, delle informazioni concernenti ogni aspetto dell’organizzazione, degli indicatori relativi agli andamenti gestionali e all’utilizzo delle risorse per il perseguimento delle funzioni istituzionali, dei risultati dell’attività di misurazione e valutazione svolta dagli organi competenti, allo scopo di favorire forme diffuse di controllo del rispetto dei principi di buon andamento e imparzialità”.
A ben guardare, già qualche anno prima il legislatore era intervenuto per dare al principio di trasparenza una maggiore concretezza, andando ad apportare, con la legge n. 15/2005, dei significativi interventi in tal senso alla legge sul procedimento amministrativo n. 241/1990 (si possono citare, tra tutti, l’introduzione, tra i principi di cui all’art. 1 anche l’indicazione del principio di trasparenza, ovvero la ridefinizione della disciplina sull’accesso documentale di cui agli artt. 22 e ss.), senza, tuttavia, fornire alcuna definizione del principio ispiratore di detta riforma.
La definizione introdotta con la riforma del 2009 è stata ripresa dal legislatore nel 2012, che ha posto la trasparenza alla base della prevenzione e della repressione della corruzione nella Pubblica Amministrazione, ritenendola assicurata e garantita proprio mediante “la pubblicazione, nei siti web istituzionali delle pubbliche amministrazioni, delle informazioni relative ai procedimenti amministrativi, secondo criteri di facile accessibilità, completezza e semplicità di consultazione” (art. 1 comma 15 della legge n. 190/2012).
L’obbligo di trasparenza cui è tenuta la Pubblica Amministrazione è stata, infine, oggetto di un ulteriore intervento legislativo nel 2013, che riprendendo tale principio nella sua accezione di conoscibilità dell’azione amministrativa, lo declina in termini di “accessibilità totale dei dati e documenti detenuti dalle Pubbliche Amministrazioni allo scopo di tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione degli interessati all’attività amministrativa e favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche”(art. 1 comma 1 del d.lgs. n. 33/2013).
2. Le diverse tipologie di diritto di accesso
L’accesso rappresenta uno dei principali strumenti volti a perseguire finalità di trasparenza, tutelando così i diritti dei cittadini. Proprio alla luce della sua importanza, la legge riserva al singolo plurime possibilità di accesso.
Accesso documentale: la prima (ed unica, fino ad un recente passato) forma di accesso che il nostro ordinamento ha compiutamente disciplinato è l’accesso documentale, di cui agli artt. 22 e ss. della legge n. 241/1990.
Esso è così chiamato perché ha ad oggetto, appunto, i documenti amministrativi, ovvero “ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica, o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una Pubblica Amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse” (art. 22, comma 1, lett. d).
Nonostante il legislatore abbia qualificato l’accesso come “diritto” (art. 22, comma 1, lett. a), più precisamente come “il diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi”, tale natura giuridica non ha avuto un pacifico riconoscimento in sede giurisprudenziale.
Numerose sono state, infatti, le pronunce del giudice amministrativo sul punto, che hanno oscillato tra la qualificazione dell’accesso come interesse legittimo e l’attribuzione, allo stesso, della natura di vero e proprio diritto soggettivo, fino ad approdare, in tempi più recenti, a definirlo come posizione giuridica strumentale al conseguimento di un autonomo bene della vita. Com’è noto, la diversa qualificazione giuridica, tra le numerose ricadute che può avere, incide prima di tutto sulla situazione giuridica del titolare, essendo, l’interesse legittimo, contrariamente al diritto soggettivo, una posizione non autonoma, poiché necessita dell’intermediazione provvedimentale della Pubblica Amministrazione.
L’accesso documentale, in qualsiasi modo lo si voglia qualificare, di fatto permette al soggetto privato di controllare l’operato pubblico, controllo che, però, deve essere comunque funzionale alla tutela di una specifica situazione giuridica collegata al provvedimento e vantata dall’interessato, che deve, pertanto, essere titolare di un interesse diretto, concreto e attuale, non potendosi ammettere, ai sensi del comma 3 dell’art. 24, un’istanza di accesso documentale preordinata ad un controllo generalizzato sull’attività amministrativa. Al fine di dimostrare la sussistenza delle tre caratteristiche riportate, il richiedente deve provare che il suo interesse appartiene immediatamente e direttamente alla sua sfera (diretto), che non è astratto, in quanto deve emergere il collegamento sussistente tra l’interessato e l’utilità da conseguire (concreto) e deve infine essere attuale, non può quindi riguardare circostanze passate ormai non più modificabili o relative ad un futuro incerto, ma deve essere riferito alla situazione dell’interessato al momento della richiesta.
Gli aspetti più propriamente operativi circa le modalità di esercizio del diritto di accesso documentale sono disciplinati dal D.P.R. n. 184/2006.
La richiesta deve essere inoltrata dal singolo privato o dal legale rappresentante della persona giuridica alla Pubblica Amministrazione che ha formato il documento o che stabilmente lo detiene, la quale è tenuta, ai sensi dell’art. 2 della legge n. 241/1990, a provvedere entro il termine di 30 giorni, nel senso dell’accoglimento ovvero del rigetto dell’istanza.
L’istanza può essere formale o informale. In quest’ultimo caso, essa è ritenuta ammissibile pur senza formalità solo qualora non sorgano dubbi circa l’esistenza di controinteressati, la legittimazione del richiedente e il suo interesse qualificato alla stessa, ovvero l’accessibilità del documento (art. 6 del D.P.R. n. 184/2006).
Se, diversamente, sussistano dubbi su una o più delle condizioni sopra citate, l’istante è invitato a presentare richiesta di accesso formale, necessariamente in forma scritta, a fronte della quale verrà rilasciata la relativa ricevuta.
A fronte di un’istanza di accesso, una volta che la Pubblica Amministrazione abbia valutato l’insussistenza di cause di esclusione dell’accesso (cause che verranno in seguito brevemente descritte), nonché la sussistenza dell’interesse diretto, concreto e attuale allo stesso, il richiedente ha il diritto, a seconda dell’oggetto della sua richiesta, di esaminare gratuitamente ovvero estrarre copia dietro rimborso del costo di riproduzione del documento di cui si chiede l’ostensione (art. 25 della legge n. 241/1990).
Risulta evidente come l’interesse qualificato richiesto dalla legge n. 241/1990, qualora l’istanza sia presentata da una società per mezzo del suo legale rappresentante, sia da riferire alla società stessa, in virtù del rapporto di immedesimazione organica sussistente tra quest’ultima e il rappresentante legale.
Il rigetto può essere motivato ed espresso in caso di inammissibilità dell’accesso. Potrebbe, invero, configurarsi anche un diniego “tacito” dell’istanza, nel caso in cui, cioè, decorsi 30 giorni dalla presentazione della domanda, l’amministrazione non si pronunci con un provvedimento espresso.
Il mancato pronunciamento della Pubblica Amministrazione, in questo caso, rappresenta uno degli oramai pochi casi di “silenzio c.d. diniego”, quale forma di silenzio significativa di una manifestazione di volontà negativa della Pubblica Amministrazione, equiparabile ad un provvedimento di rigetto.
A fronte del diniego di accesso da parte della Pubblica Amministrazione o del suo differimento ai sensi dell’art. 24 comma 4, il richiedente può adire il Tribunale Amministrativo Regionale dinanzi al quale si instaurerà il rito processuale speciale e semplificato previsto in materia di accesso dall’art. 116 c.p.a., ovvero, relativamente agli atti delle Amministrazioni comunali, provinciali e regionali, il difensore civico competente; nei confronti degli atti delle Amministrazioni centrali e periferiche dello Stato, l’istante può, invece, ricorrere alla Commissione per l’accesso o all’Amministrazione resistente (art. 25 comma 4).
Accesso civico: accanto all’istituto dell’accesso documentale, il sopra citato d.lgs. n. 33/2013 ha introdotto il c.d. “accesso civico”, non prima di aver dedicato un’apposita disposizione normativa al “diritto alla conoscibilità” (art. 3), ritenuto soddisfatto con la pubblicazione di tutti i documenti, le informazioni e i dati oggetto di accesso civico, compresi quelli per cui la legge dispone la pubblicazione obbligatoria.
L’accesso civico si sostanzia, infatti, nell’esercizio del diritto di richiedere i documenti, le informazioni e i dati per i quali è stato violato dalla Pubblica Amministrazione l’obbligo di pubblicazione.
Con la positivizzazione di tale diritto si assiste, dunque, ad un cambio di prospettiva: l’accessibilità all’attività amministrativa passa dall’essere un’eccezione a rappresentare la regola, centrata su una situazione giuridica soggettiva meritevole di tutela, ovvero il diritto alla conoscibilità, che scaturisce dal principio di trasparenza, di cui l’accesso, in tutte le sue forme, rappresenta la modalità tipica di esercizio, e specularmente al quale si pone l’obbligo di pubblicazione di taluni documenti ad opera della Pubblica Amministrazione.
Accesso civico generalizzato: da ultimo, la disciplina contenuta nel sopra citato d.lgs. n. 33/2013 è stata oggetto di riforma nel 2016.
Più in particolare, il d.lgs. n. 97/2016 ha novellato, tra l’altro, l’art. 5 del d.lgs. n. 33/2013, introducendo, al comma 2, il c.d. “accesso civico generalizzato”, espressione della normativa sul Freedom of information act (F.O.I.A.), già diffusa in molti altri Paesi.
Questa nuova forma di accesso prevede un ulteriore allargamento delle maglie dei poteri del cittadino, strumentali ad una tutela sempre più piena del diritto alla conoscibilità, in quanto prescinde dai documenti per cui vige, ex lege, un obbligo di pubblicazione per la Pubblica Amministrazione ed estende l’accessibilità, senza obbligo di motivazione, a tutti i documenti e i dati detenuti dalle Pubbliche Amministrazioni.
L’introduzione dell’accesso civico generalizzato ha rappresentato, così, il passaggio da un concetto di trasparenza di tipo proattivo, strettamente connesso all’obbligo di pubblicazione, ad una nuova forma di trasparenza reattiva, sollecitata, cioè, dalle istanze dei privati cittadini.
Circa le modalità operative di esercizio del diritto di accesso civico e generalizzato, occorre in primo luogo evidenziare che se il primo ha ad oggetto dati, documenti e informazioni alla cui pubblicazione l’Amministrazione Pubblica è tenuta in virtù di un obbligo previsto dalla legge (art. 5, comma 1), l’accesso civico generalizzato attiene, invece ai dati e ai documenti detenuti dalle Pubbliche Amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli per i quali vige un obbligo di motivazione (art. 5, comma 2); entrambe le forme di accesso, tuttavia, si caratterizzano per la non necessarietà di una motivazione, ovvero di un particolare interesse qualificato in capo all’istante (art. 5, comma 3).
A fronte dell’istanza di accesso civico semplice e generalizzato, che deve essere inoltrata agli uffici indicati al terzo comma dell’art. 5 (ovvero l’ufficio che detiene i dati, le informazioni o i documenti, l’ufficio relazioni con il pubblico o altro ufficio indicato dall’Amministrazione nella sezione “Amministrazione trasparente” del sito istituzionale), nonché al Responsabile della prevenzione della corruzione (nella sola ipotesi di accesso civico semplice), l’art. 5 comma 6 del d.lgs. n. 33/2013, prevede che il relativo procedimento debba concludersi con provvedimento espresso e motivato nel termine di trenta giorni dalla presentazione dell’istanza.
L’accoglimento dell’istanza di accesso civico comporta la trasmissione tempestiva al richiedente dei dati o dei documenti richiesti, e, nell’ipotesi dell’accesso civico semplice, la pubblicazione sul sito degli stessi, nonché la sua comunicazione all’istante.
Nei casi di diniego totale o parziale dell’accesso o di mancato pronunciamento entro il suddetto termine, il d.lgs. n. 33/2013 prevede che il richiedente possa presentare richiesta di riesame al Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, che si pronuncia entro il termine di venti giorni, sentito il Garante per la protezione dei dati personali, nell’ipotesi in cui il diniego o il differimento dell’accesso attengano a motivi legati alla tutela dei dati personali di cui all’art. 5 bis, comma 2, lett. a (art. 5 comma 7); l’istante dispone, inoltre, anche in questo caso, dei rimedi giurisdizionali del ricorso al T.A.R., ovvero al Difensore civico competente, anche quest’ultimo tenuto a provvedere previo parere del Garante in caso di dati personali di terzi.
A differenza di quanto accade per l’accesso documentale, per quanto concerne l’accesso civico nelle sue due forme, il legislatore, pur disciplinando tempi e modalità per il pronunciamento della Pubblica Amministrazione, non ha, tuttavia, qualificato la mancata pronuncia come silenzio significativo di segno negativo.
Una tale scelta va nella direzione di attribuire all’eventuale contegno omissivo del soggetto pubblico una valenza di silenzio inadempimento, che si configura come inerzia dello stesso a fronte di un obbligo giuridico a provvedere (la giurisprudenza non è tuttavia univoca sul punto).
A fronte del silenzio inadempimento, il richiedente può, quindi, avvalersi anche del ricorso al titolare del potere sostitutivo che, ai sensi dell’art. 2, comma 9 bis della legge n. 241/1990, è chiamato ad intervenire proprio nei casi di inerzia dell’Amministrazione adita, oltre che dei rimedi giustiziali (ricorso al Difensore civico e alla Commissione per l’accesso) e giurisdizionali (ricorso al T.A.R.) sopra indicati.
Accesso in materia di contratti pubblici: anche il d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici) contempla la possibilità di accedere agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, mediante un rimando alla disciplina dell’accesso documentale di cui agli artt. 22 ss. della legge n. 241/1990, limitandosi, l’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016, ad individuare le ipotesi di differimento e di esclusione dello stesso. Sul punto, si è discusso circa l’applicabilità della disciplina dell’accesso civico generalizzato anche alla materia dei contratti pubblici, pur in assenza di un rimando ad hoc del legislatore. L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha di recente avallato l’orientamento favorevole a tale apertura, ritenendo l’esigenza di trasparenza connaturata al settore dell’attività contrattuale pubblica e fondativa della disciplina delle procedure ad evidenza pubblica, ferme restando le preclusioni di cui all’art. 5 bis del d.lgs. n. 33/2013 (v. Adunanza Plenaria n. 10/2020).
Tra le nuove forme di accesso disciplinate dal d.lgs. n. 33/2013 e l’accesso documentale previsto dalla legge n. 241/1990 sussistono, indubbiamente, come già emerso dalla rapida disamina fatta sopra, analogie e differenze, che incidono sulla scelta dello strumento di cui avvalersi per tutelare il proprio diritto alla conoscibilità dell’azione amministrativa. Capire le particolarità di ognuna, dunque, consente al singolo di scegliere come sia più opportuno procedere in ciascun caso specifico.
Tra le prime sono sicuramente da annoverare le ipotesi di esclusione dell’accesso: l’art. 24 della legge n. 241/1990 contempla, infatti, una serie di ipotesi in cui l’accessibilità ai documenti amministrativi è preclusa; si tratta, in particolare, di documenti coperti da segreto di Stato, a contenuto generale, di programmazione e pianificazione, ovvero di atti connessi a procedure selettive e a procedimenti tributari, nonché di documenti sottratti all’accesso con apposito regolamento governativo. Analogamente, l’art. 5 bis del d.lgs. n. 33/2013, oltre a rimandare al sopra citato art. 24 della legge n. 241/1990 (comma 3), individua un’ulteriore preclusione all’accesso, qualora lo stesso comporti un potenziale pregiudizio concreto alla tutela degli interessi pubblici inerenti alla sicurezza pubblica e all’ordine pubblico, alla sicurezza nazionale, alla difesa e alle questioni militari, alle relazioni internazionali, alla politica e alla stabilità finanziaria ed economica dello Stato, alla conduzione di indagini sui reati e al loro perseguimento, al regolare svolgimento di attività ispettive (comma 1).
Anche la tutela dei potenziali controinteressati a fronte dei diversi tipi di accesso è molto simile.
Per quanto riguarda l’accesso documentale, infatti, della relativa istanza la Pubblica Amministrazione cui la stessa è presentata deve dare notizia, ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241/1990, agli eventuali controinteressati, ovvero “tutti i soggetti individuati o facilmente individuabili, in base alla natura del documento richiesto, che dall’esercizio dell’accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza” (art. 22, comma 1, lett. c).
Essi, infatti, al fine di tutelare il proprio diritto, possono agire tanto in via procedimentale, presentando motivata opposizione alla richiesta di accesso entro il termine di dieci giorni dalla comunicazione della stessa, quanto in via processuale, avverso il provvedimento di accoglimento dell’istanza di accesso, secondo il rito abbreviato di cui all’art. 116 c.p.a.
La notifica al controinteressato deve avvenire anche in presenza di un’istanza di accesso civico; anche in questo caso, lo stesso può presentare motivata opposizione nel termine di dieci giorni. Tuttavia, solo per l’accesso civico la legge dispone espressamente la sospensione, nelle more del suddetto termine, del termine di conclusione del procedimento di accesso; è fuori di dubbio che, nonostante il silenzio normativo nella disciplina dell’accesso documentale, il termine di conclusione del procedimento di accesso di cui agli artt. 22 e ss. della legge n. 241/1990 debba considerarsi comunque sospeso, pena l’inutilità dell’opposizione del controinteressato.
Con riguardo tanto ai casi di esclusione dell’accesso, quanto alla tutela dei controinteressati, il d.lgs. n. 33/2013 li disciplina solo relativamente all’accesso civico generalizzato (art. 5, comma 5 e art. 5 bis, comma 1); una tale scelta del legislatore risulta coerente con la natura propria dell’accesso civico semplice, che costituisce un mero rimedio alla mancata osservanza degli obblighi di pubblicazione imposti dalla legge.
Le grandi differenze, invece, che emergono subito nel raffronto tra la disciplina dell’accesso documentale e quella dell’accesso civico in entrambe le sue forme attengono sicuramente alla legittimazione attiva ad esperire l’istanza, all’oggetto della stessa, nonché all’aspetto motivazionale.
Come sopra evidenziato, solo per l’accesso documentale è richiesta la sussistenza di un interesse diretto, concreto e attuale all’accesso; nulla viene indicato, a riguardo, dal d.lgs. n. 33/2013; così come, analogamente, è solo per l’accesso documentale che è previsto l’obbligo di motivare la richiesta.
Anche con riguardo all’oggetto della stessa, si può notare una maggiore elasticità nelle forme più recenti di accesso, per le quali si assiste ad un ampliamento delle informazioni accessibili.
Tutto questo porta, inevitabilmente, sussistendone i presupposti di fatto e di diritto, a preferire lo strumento dell’accesso civico generalizzato che poche limitazioni impone al suo esercizio, all’accesso documentale, rimasto, invece, fortemente ancorato a rigide condizioni soggettive e oggettive che male si prestano ad una tutela piena ed effettiva del diritto alla conoscibilità dell’azione amministrativa.
Richiesta documenti alla P.A. nell’ambito delle investigazioni difensive: la legge n. 397 del 7 dicembre 2000 ha introdotto, al Libro V del Codice di Procedura Penale, il Titolo VI bis, che indica le modalità attraverso le quali il difensore può ricercare e individuare “gli elementi di prova a favore del proprio assistito”. La novella mira a rendere più paritaria la posizione di accusa e difesa, consentendo anche a quest’ultima di condurre delle investigazioni finalizzate a trovare elementi favorevoli, sia nell’ambito di un procedimento avviato e dunque durante le indagini preliminari, sia in via preventiva, ovvero soltanto alla luce di un eventuale procedimento.
Gli articoli inseriti nel nuovo Titolo vanno dal numero 391 bis al 391 decies. Mentre i primi disciplinano le c.d. “indagini difensive personali”, la seconda parte è dedicata alle “indagini reali”, tra le quali spicca la richiesta di documentazione alla Pubblica Amministrazione, contenuta nell’articolo 391 quater.
Il corpo dell’articolo indica che “il difensore può chiedere i documenti in possesso della Pubblica Amministrazione e di estrarne copia a sue spese” (comma 1). “L’istanza deve essere rivolta all’Amministrazione che ha formato il documento o lo detiene stabilmente” (comma 2) e che “in caso di rifiuto da parte della Pubblica Amministrazione si applicano le disposizioni degli articoli 367 e 368” (comma 3).
Come immediatamente emerge da quanto sopra riportato, oltre che dal tenore letterale dell’articolo, questa nuova possibilità è estremamente diversa dai diritti di accesso di cui sopra, sia negli aspetti formali che sostanziali.
In primis, il legittimato è il difensore e soltanto questo: non è una richiesta che può derivare quindi dal cittadino o dalla persona giuridica direttamente interessata, ma deve esserci un difensore nominato o di fiducia o d’ufficio nel caso ci si trovi nell’ambito di un procedimento penale già avviato, o un difensore nominato con apposita procura per lo svolgimento delle investigazioni preventive.
Anche il contesto nel quale si esercita il diritto è diverso: la richiesta di documentazione alla P.A. effettuata ex art. 391 quater c.p.p. è finalizzata a trovare i mezzi di prova per un procedimento penale pendente o eventuale, situazione che non si realizza negli altri casi.
Da ciò deriva anche una divergenza degli scopi tra i diritti di accesso: mentre in questo caso il fine primario è la difesa del soggetto nell’interesse del quale si richiede la documentazione, negli altri, che si attivano al di fuori di procedimenti penali, è l’attuazione della trasparenza e la verifica dell’imparzialità dell’operato della Pubblica Amministrazione. Ne consegue dunque che la tutela degli interessi giuridici del richiedente è soltanto indiretta e secondaria.
Dunque, nel momento in cui l’interessato sceglie quale tipologia di diritto di accesso esercitare, deve avere molto chiara la situazione nella quale si ascrive questa richiesta – soprattutto quando non si è già nelle more di un procedimento attivato ma si tratta di indagini difensive preventive – e la scelta deve tenere in considerazione tutte le peculiarità di ciascuna modalità.
Si pensi ad esempio al dovere di collaborazione che scaturisce per la Pubblica Amministrazione negli “accessi amministrativi” che non è presente nell’“accesso penalistico”. In quei casi, la P.A. è tenuta a rispondere o comunque a motivare l’eventuale diniego, incorrendo -in caso di inadempienze- anche in profili penalistici. Tale motivazione non è prevista per la P.A. per le istanze ex art. 391 quater c.p.p. Al difensore, dunque, in questi casi non resta che ricorrere a quanto previsto dal terzo comma dell’articolo in questione.
Proprio i rimedi sono un’ulteriore grande differenza tra gli accessi fino ad ora descritti e questo. Qualora la P.A. non rispondesse al difensore o lo facesse in termini negativi, la sola possibilità sarebbe quella di chiedere al Pubblico Ministero il sequestro della documentazione ai sensi degli artt. 367 e 368 c.p.p. Granitiche sia la dottrina che la giurisprudenza nel ritenere che la giurisdizione non è dunque in capo al Tribunale Amministrativo ma a quello ordinario. Ci si rivolge infatti al P.M. che può provvedere al sequestro o trasmettere al Giudice per le Indagini Preliminari la richiesta con il proprio parere. La facoltà di richiedere al P.M. il sequestro della documentazione, che può in prima battuta apparire più veloce di un ricorso amministrativo e meno dispendioso, ha tuttavia una serie di conseguenze negative sulla difesa. Per procedere alla richiesta, infatti, il difensore deve motivare l’esigenza di prendere visione della documentazione detenuta dalla P.A. e nel farlo sarà costretto a svelare parte della propria strategia difensiva. Inoltre, la documentazione diverrebbe a quel punto parte del procedimento e sarebbe a disposizione anche dell’accusa, a differenza di ciò che avviene per le altre prove raccolte tramite indagini difensive: infatti il difensore non è obbligato a presentare tutto quanto emerge dal proprio lavoro, mentre in questo caso non potrebbe impedire che il materiale venisse utilizzato per sostenere il capo di imputazione.
In alcune occasioni per ovviare a questo problema, si era tentata una strada alternativa: il difensore richiedeva un accesso ai luoghi ai sensi dell’art. 391 septies e in quel contesto avanzava anche l’istanza di copia dei documenti in possesso alla P.A. Tale via è stata però negata in quanto, secondo la Suprema Corte, contraria ai principi alla base del sequestro penale (v. Cass. n. 42588/2005).
Da un punto di vista di strategia difensiva, un’alternativa potrebbe essere quella di far richiedere direttamente dall’assistito i documenti ricorrendo alla via dell’accesso civico.
Infine, si rammenta che anche nell’accesso richiesto a fini di indagini difensive restano salve le norme che tutelano il segreto di Stato o quelle che prevedono il segreto o divieto di divulgazione.
3. Il diritto di accesso e la tutela della privacy
Il diritto di accesso, pur rivestendo sempre più un maggior rilievo, deve necessariamente essere contemperato al diritto degli interessati di non veder compromessa la tutela dei propri dati personali.
Proprio tale esigenza di tutela, infatti, costituisce un’ipotesi di diniego all’accesso. Stante l’importanza di trovare il giusto bilanciamento tra gli interessi in gioco, in taluni casi è espressamente previsto l’intervento del Garante (si rimanda ad es., nel caso dell’accesso documentale, all’art. 25, comma 4, della legge n. 241/1990).
La necessità di trovare un bilanciamento tra il principio di trasparenza e quello di riservatezza è risalente, ma si è acuita con lo sviluppo della dimensione digitale che ha visto il traslarsi della quasi totalità degli aspetti del quotidiano online: proprio alla luce di queste nuove contingenze il Garante per la protezione dei dati personali ha emanato nel 2014 le “Linee guida in materia di trattamento di dati personali, contenuti anche in atti e documenti amministrativi, effettuato per finalità di pubblicità e trasparenza sul web da soggetti pubblici e da altri enti obbligati”.
Anche l’ANAC è intervenuta a tutela della privacy prevedendo delle Linee guida per i casi di esclusione nell’accesso civico, ipotesi già elencate sopra.
Il principio da adottare è quello di minimizzazione dei dati, così come previsto dal GDPR e più volte richiamato dal Garante, ovvero i dati personali devono essere adeguati, pertinenti e limitati a quanto necessario alle finalità di trattamento.
In caso di pubblicazione online, la P.A. deve in primis individuare se esiste un presupposto di legge o di regolamento che legittima la diffusione del documento o del dato personale, verificare poi, caso per caso, se ricorrono i presupposti per l’oscuramento di determinate informazioni, nonché sottrarre all’indicizzazione i dati appartenenti a categorie particolari così come definiti dal GDPR – Regolamento (UE) 2016/679, ossia i dati che rivelano l’origine razziale od etnica, le convinzioni religiose, filosofiche, le opinioni politiche, l’appartenenza sindacale, i dati relativi alla salute, all’orientamento sessuale, i dati biometrici e genetici e infine i dati giudiziari.
Quando i dati trattati rientrano in queste categorie, indipendentemente dal tipo di accesso esercitato e dal contesto della loro pubblicazione, la loro comunicazione è consentita solo qualora il diritto da difendere tramite l’acquisizione di queste informazioni personali sia di grado almeno pari al diritto dell’interessato o si sostanzi in un diritto alla personalità o altro diritto o libertà fondamentale. Va da sé che nel caso di accesso ex art. 391 quater, trattandosi di procedimenti penali, il diritto alla difesa è considerato pari o superiore alla privacy, ma il bilanciamento va sempre effettuato di volta in volta dalla P.A. in base a criteri di proporzionalità e ragionevolezza, peraltro individuati anche dalla Suprema Corte. Anche qualora uno dei due diritti in gioco soccombesse, ne va comunque assicurata la tutela almeno nel suo nucleo essenziale, nel rispetto di quanto statuito dalle Sezioni Unite della Cassazione con la pronuncia n. 3034 del 2011.
Inoltre, nel caso di richiesta dei documenti a fini di investigazioni difensive, nell’istanza va presentata la procura del difensore con tutti i requisiti affinché sia immediatamente evidente la sua legittimazione, il contesto nel quale si incardina o si incardinerà il procedimento penale e anche l’indirizzo dello Studio professionale dove saranno conservati gli atti e i documenti, nel pieno rispetto di quanto previsto dalla normativa sul trattamento e la protezione dei dati personali.
Il trattamento dei dati è soggetto a dei limiti temporali legati alle finalità individuate e nel caso di pubblicazione online non può superare i 5 anni, tranne che per specifiche eccezioni indicate dal Garante.
4. Conclusioni
Negli ultimi trent’anni si è assistito ad un progressivo accorciamento delle distanze tra il soggetto pubblico e quello privato, che è stato progressivamente legittimato ad una sempre maggiore esposizione nei confronti della Pubblica Amministrazione.
La necessità di un cambio di centratura, dalla Pubblica Amministrazione alle esigenze di tutela del privato, inevitabilmente ha portato anche il legislatore ad adeguarsi a tale nuova prospettiva.
La proliferazione delle forme di accesso, che si inserisce in questo solco, sta proprio a significare la grande attenzione che l’ordinamento giuridico riserva alla posizione del privato quale parte debole nel rapporto con la Pubblica Amministrazione, con il duplice fine di garantire allo stesso di esercitare il proprio diritto alla conoscibilità dell’operato dell’Amministrazione, nonché alla propria difesa nel contesto del procedimento penale.
Essendo le varie forme di accesso strumenti preordinati alla soddisfazione di esigenze diverse, non si configurano come alternative l’una con l’altra, ma inerenti ad ambiti eterogenei: occorrerà dunque valutare caso per caso quale di esse risulti maggiormente rispondente alla tutela da apprestare al soggetto anche sotto il profilo dell’opportunità e della convenienza alla luce delle specificità di ciascuna.
