Aggiornamenti in tema di organismo di Diritto pubblico

di Giovanni Comazzetto

Premessa. Le origini dell’istituto

L’organismo di diritto pubblico è, come è noto, figura di matrice squisitamente giurisprudenziale. Una prima definizione di essa risale alla sentenza della Corte di giustizia (quarta sezione) del 20 settembre 1988, causa 31/87 (Gebroeders Beentjes BV e Stato dei Paesi Bassi). La domanda pregiudiziale posta al giudice eurounitario concerneva l’interpretazione della direttiva 71/305/CEE del Consiglio, del 26 luglio 1971, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici, in particolare il profilo della sua applicabilità ad enti non facenti parte, formalmente, dell’amministrazione statale – nel caso di specie, la commissione locale olandese per la ricomposizione fondiaria. Trattavasi di organismo privo di personalità giuridica propria, i cui membri erano nominati dallo Stato, e le cui funzioni erano altrettanto integralmente garantite, anche finanziariamente, dalla parte pubblica. Di qui l’accenno, enucleato ancora in forma molto sintetica, ad una nozione “sostanzialistica” di pubblica amministrazione: “alla nozione di Stato”, diceva la Corte, “si deve dare un’interpretazione funzionale”; infatti, “la finalità della direttiva […] sarebbe compromessa se l’applicazione del regime della direttiva dovesse essere esclusa per il solo fatto che un appalto di lavori pubblici è stato aggiudicato da un ente che, pur essendo stato creato per svolgere funzioni attribuitegli dalla legge, non rientra formalmente nell’amministrazione statale”. Di conseguenza, “si deve ritenere che un organismo le cui funzioni e la cui composizione sono, come nella fattispecie, contemplate dalla legge e che dipende dalla pubblica amministrazione per quanto riguarda la nomina dei suoi membri, la garanzia degli obblighi derivanti dai suoi atti e il finanziamento degli appalti ch’esso ha il compito di aggiudicare rientri nella nozione di Stato ai sensi della summenzionata disposizione, anche se formalmente non fa parte dello Stato”.
Questa decisione sopperiva, in particolare, ad una fondamentale lacuna della normativa comunitaria in materia di appalti, ossia alla tassatività del novero dei soggetti destinatari della direttiva. Pur conforme al principio della certezza del diritto, la tassatività dell’elenco finiva infatti per escludere dall’ambito di applicazione delle norme europee a tutela della concorrenza quell’ampio e variegato insieme di enti che, pur non facendo formalmente parte della compagine amministrativa statale, agivano come enti pubblicistici, al di fuori delle logiche di mercato.
Nella successiva sentenza del 15 gennaio 1998, causa C-44/96 (Mannesmann Anlagenbau Austria AG e altri e Strohal Rotationsdruck GesmbH), basandosi sull’art. 1, lett b), secondo comma, della direttiva 93/37, la Corte definiva l’organismo di diritto pubblico come “un organismo istituito per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, dotato di personalità giuridica e dipendente strettamente dallo Stato, da enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico”. Tali condizioni, puntualizzavano i giudici di Lussemburgo, “hanno carattere cumulativo”. Già in questa seminale sentenza ad occupare maggior spazio nell’indagine della Corte di giustizia era l’accertamento della sussistenza del primo requisito citato, ossia della specifica destinazione dell’ente al perseguimento di bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale. Si poneva infatti il problema di stabilire se un ente che esercita tanto attività dirette a soddisfare bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale quanto attività di natura commerciale, come nella fattispecie portata all’attenzione della Corte, debba o meno essere qualificato come organismo di diritto pubblico; e se abbia un qualche rilievo il rapporto “quantitativo” tra le attività commerciali e quelle non commerciali. La risposta della Corte era positiva quanto al primo quesito, e negativa quanto al secondo: posto che l’ente in questione – “Österreichische Staatsdruckerei”, nel prosieguo “ÖS” – era stato istituito allo scopo specifico di soddisfare bisogni di interesse generale – con tutto ciò che ne consegue: dover provvedere in esclusiva alle esigenze fissate, recepire i prezzi stabiliti dallo Stato, ecc. – era per la Corte irrilevante che esso fosse libero di svolgere altre attività. “Il fatto” dice la Corte “che la soddisfazione dei bisogni di interesse generale costituisce solo una parte relativamente poco rilevante delle attività effettivamente svolte dall’ÖS è, esso pure, irrilevante, dato che un tale ente continua a provvedere ai bisogni che è specificamente tenuto a soddisfare”. D’altro canto, aggiungevano i giudici di Lussemburgo, “lo stesso testo dell’art. 1, lett. b), secondo comma, della direttiva 93/37 non esclude che un’amministrazione aggiudicatrice, oltre al suo compito di soddisfare specificamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, possa esercitare altre attività”.

L’attuale quadro normativo italiano. Il c.d. “requisito teleologico”

Da quanto fin qui riportato, può agevolmente riconoscersi la ratio alla base dell’istituto dell’organismo di diritto pubblico: si tratta di “classificare quei soggetti che, pur essendo formalmente privati, sono caratterizzati da una forte ingerenza del potere pubblico, tanto da farli entrare nel novero delle amministrazioni aggiudicatrici tenute all’applicazione della normativa sull’evidenza pubblica”¹. Si vuole perciò “evitare che il regime concorrenziale sia falsato per l’attività di soggetti, che pur appartenendo formalmente a categorie di diritto privato, non seguano gli schemi tipici imprenditoriali”². 
Nel nostro ordinamento la figura dell’organismo di diritto pubblico è stata introdotta con l’art. 3, comma 26, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (che recepiva le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE); ed è oggi disciplinata dall’art. 3, comma 1, lett. d), del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (c.d. “Codice dei contratti pubblici”, che ha recepito le direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE). Il secondo recita, in particolare, che per organismo di diritto pubblico si intende qualsiasi organismo “1) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; 2) dotato di personalità giuridica; 3) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo dei questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza si costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico”. È allora fondamentale individuare il discrimine tra questa figura e quella dell’impresa pubblica – sono imprese pubbliche, ai sensi della medesima legge, le imprese “sulle quali le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante o perché ne sono proprietarie, o perché vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virtù delle norme che disciplinano dette imprese”. Trattasi, riguardo a quest’ultima figura, di ente che, a differenza dell’organismo di diritto pubblico, opera sul mercato essendo esposto alla concorrenza, persegue fini di lucro e sopporta in proprio le eventuali perdite derivanti dall’attività svolta. È chiaro allora che è di fondamentale importanza accertare con particolare rigore la sussistenza dei requisiti che determinano l’ascrizione di un ente all’una o all’altra figura. Da una parte, un’indebita estensione della figura dell’organismo di diritto pubblico rischierebbe di gravare, con eccessivi vincoli pubblicistici, sull’attività di chi opera concorrenzialmente sul mercato, rendendone peraltro note in anticipo – con lo svantaggio che ne deriva – le strategie aziendali; dall’altra parte, una altrettanto eccessiva compressione del novero dei soggetti qualificabili come organismi di diritto pubblico finirebbe per consolidare posizioni di privilegio in capo ad enti favoriti dalla prossimità con la compagine pubblica.
Dei tre requisiti citati, ai fini della qualificazione di un ente come organismo di diritto pubblico, quello che ha provocato un significativo dibattito dottrinale e le maggiori controversie giurisprudenziali è stato certamente il primo, il requisito teleologico. Occorre infatti stabilire che cosa significhi che un ente è stato preposto al perseguimento di esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale. Se la questione della eventuale ridondanza del riferimento al “carattere non industriale o commerciale” delle esigenze di interesse generale sembra essere superata, essendosi consolidata piuttosto la convinzione che l’accertamento della “generalità” dell’interesse perseguito non esaurisca l’indagine sul requisito teleologico, dovendosi infatti altresì accertare che tale interesse generale abbia anche carattere non industriale o commerciale³, non altrettanto condivisa è l’interpretazione di entrambi i segmenti che compongono la definizione del requisito. Con riferimento al primo, e alle difficoltà definitorie che riguardano più in generale cosa sia – e chi faccia parte della – pubblica amministrazione, è sufficiente in questa sede richiamare le acute osservazioni che Massimo Severo Giannini offriva in relazione alla teoria del fine pubblico: “quella di fine pubblico appartiene alle nozioni falsamente chiare. Che cosa è infatti il fine pubblico? La dottrina prevalente propendeva infatti ad identificarlo con un fine dello Stato; ma anche a delimitarlo così, non diveniva affatto più chiaro […], e ben presto cominciarono a rilevarsi dei paradossi”⁴. Le complicazioni insorte indussero infatti la giurisprudenza ad introdurre il criterio degli “indici di riconoscibilità”: ma la figura dell’ente pubblico fu via via scomposta, al punto da rendere inservibili gli stessi indici di riconoscibilità⁵ (ad es. l’avere “poteri d’impero”, l’esser stato istituito dallo Stato o da altro ente pubblico, l’esser sottoposto a controlli dello Stato, il fruire di agevolazioni e di privilegi come le amministrazioni statali). Questo punto non può essere ulteriormente sviluppato in questa sede. È tuttavia utile ricordare, a proposito dell’accertamento del carattere di generalità dell’interesse, che secondo la Corte di giustizia dell’Unione occorre tenere conto “di tutti gli elementi di diritto e di fatto pertinenti, quali i fatti che hanno presieduto alla creazione dell’organismo interessato e le condizioni in cui quest’ultimo esercita la sua attività”⁶. Trattasi pertanto di un accertamento in concreto, che non può limitarsi, ad esempio, alla considerazione formalistica di quanto previsto dallo statuto organizzativo dell’ente in questione.
A proposito del secondo segmento del requisito, ossia il carattere non industriale o commerciale dell’interesse perseguito, soccorre di nuovo la giurisprudenza sovranazionale. È stata infatti la Corte di giustizia a stabilire alcune coordinate essenziali all’interno delle quali i giudici nazionali esercitano la loro autonomia interpretativa in relazione alla normativa comunitaria in tema di appalti. Risulta preziosa, in particolare, l’indicazione per cui il fatto che un ente eserciti la sua attività in regime di concorrenza costituisce sì un forte indizio a sostegno del fatto che un bisogno di interesse generale ha carattere industriale o commerciale, ma solo in presenza di ulteriori requisiti. Ha osservato infatti la Corte di giustizia che se l’organismo non solo opera in normali condizioni di mercato, ma persegue lo scopo di lucro e subisce le perdite connesse all’esercizio della sua attività, “è poco probabile che i bisogni che mira a soddisfare abbiano carattere non industriale o commerciale”⁷. Sono dunque, per contro, criteri quali “l’assenza dello scopo principalmente lucrativo, la mancata assunzione dei rischi connessi a tale attività, nonché l’eventuale finanziamento pubblico dell’attività” a dover orientare i giudici merito verso la qualificazione di un ente come organismo di diritto pubblico, soggetto ai vincoli pubblicistici nella scelta del contraente. Si può quindi affermare, sulla base della giurisprudenza sovranazionale sin qui sinteticamente esaminata, che ciò che conta, ai fini dell’accertamento del carattere “industriale o commerciale” dell’attività svolta, più che l’agire in regime di concorrenza è l’accettazione del rischio d’impresa e ciò che consegue necessariamente da questa scelta – in particolare, il rifiuto di pubbliche sovvenzioni dirette a coprire le eventuali perdite connesse all’esercizio dell’attività.

La più recente giurisprudenza italiana in tema di organismo di diritto pubblico

Può ora essere utile, sulla base del quadro testé definito, analizzare alcune recenti pronunce in tema di organismo di diritto pubblico, con particolare attenzione all’accertamento del requisito teleologico. 
Nella prima decisione esaminata – Cons. Stato Sez. V, sent. 7 febbraio 2020, n. 964 – si afferma, dopo una sintetica ricostruzione della giurisprudenza nazionale e sovranazionale, che “la tendenza della giurisprudenza a identificare il requisito teleologico attraverso indici presuntivi […] porta di volta in volta a semplificare l’attività interpretativa. Nondimeno comporta il rischio ultimo della progressiva creazione giurisprudenziale di una figura che in realtà finisce per risultare diversa da quella direttamente emergente dal dato normativo. Occorre, dunque, non discostarsi dal dato normativo”. È proprio con riferimento a quest’ultimo – l’art. 3, comma 1, lett. d), del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 – che si afferma che “con l’evidenziare il dato dell’istituzione unitariamente alle finalità, la disposizione pone anzitutto l’accento sulle ragioni istitutive del soggetto. Ricorre, dunque, il requisito teleologico se l’organismo è stato costituito da un soggetto pubblico appartenente al perimetro allargato della pubblica amministrazione, per dare esecuzione ad un servizio che è necessario perché è strettamente connesso alla finalità pubblica di quest’ultimo […]. In questa prospettiva, la caratterizzazione segnata dai compiti assegnati all’organismo, che sono a base della sua istituzione, risulta per volontà della norma preminente sulle modalità con le quali poi l’attività viene svolta”, trattandosi peraltro, si dice di queste ultime, di un indicatore “in realtà instabile perché soggetto a contingenti circostanze esterne, dunque non preciso e dirimente”. È proprio la valorizzazione del fine pubblico perseguito dall’ente considerato nella fattispecie – C.I.S. S.p.a., a sua volta istituito da C.D. S.p.a., organismo di diritto pubblico –, ossia la gestione collettiva del risparmio – definita come un compito di cui “resta innegabile e pregnante il carattere pubblicistico” – ad indurre il giudice amministrativo a qualificarlo come organismo di diritto pubblico, non rilevando la veste privatistica dello stesso se non come mera “modalità organizzativa” prescelta dall’organismo che l’ha istituito per l’espletamento dei suoi compiti pubblicistici istituzionali. La considerazione della finalità pubblicistica dell’ente che ha istituito, nella fattispecie, la società, e del processo della sua istituzione sembrano qui esaurire il lavoro del giudice: il concreto operare sul mercato dell’ente ha una rilevanza secondaria e certamente soccombente dinanzi alla preponderante attenzione riservata alla scaturigine dello stesso da altro organismo di diritto pubblico.
Altra pronuncia rilevante è T.A.R. Lazio, Sez. I, sent. 20 maggio 2020, n. 5336. Anche in questo caso, alla valutazione specifica della fattispecie è premessa una sintetica ricostruzione del quadro normativo e dei principali nodi interpretativi attinenti alla figura dell’organismo di diritto pubblico. Si ricostruisce infatti la ratio della normativa, che consiste nell’imporre alle amministrazioni aggiudicatrici ed agli enti aggiudicatori “di seguire una logica economica e dunque criteri oggettivi e non discriminatori nell’aggiudicazione dei contratti di lavori, servizi e forniture. In altri termini, come sostenuto in dottrina, l’imposizione delle regole comunitarie è diretta ad ottenere il risultato della imparzialità mediante vincoli giuridici che dovrebbero tenere il posto dei vincoli economici non operanti. A ciò rileva appunto il rischio di impresa: un ente che sopporta tale rischio, e che quindi opera con lo scopo di coprire i costi con i ricavi della propria attività, subendo il rischio delle perdite dovute alle proprie scelte economiche, sarà molto probabilmente immune da pressioni esterne che impongano una logica antieconomica nella stipulazione contrattuale”. Ciò implica che “la sopportazione per un ente del rischio economico guida le scelte relative ai contratti di acquisto di beni o servizi, sotto l’ispirazione di logiche commerciali, al punto tale che, come affermato da attenta e condivisibile dottrina, l’applicazione delle norme sui contratti pubblici sarebbe non giustificata o addirittura dannosa, costituendo un onere indebito per la stazione appaltante. In altri termini, per un’impresa effettivamente sottoposta alla pressione concorrenziale, la stessa sottoposizione al regime dell’evidenza pubblica sarebbe un handicap insopportabile, poiché essa sarebbe costretta a comunicare al pubblico, anticipatamente e dettagliatamente, i propri programmi di approvvigionamento di beni o servizi e non avrebbe la possibilità di ricercare liberamente sul mercato le occasioni negoziali più convenienti o innovative”. Sul punto si tornerà nelle conclusioni. Per ora è sufficiente richiamare l’attenzione sul diverso approccio qui seguito rispetto alla pronuncia esaminata in precedenza: è infatti evidenziato che non sono decisivi “né lo status giuridico di un soggetto […] né lo scopo di lucro (inteso come intento soggettivo), né il tipo di attività svolta o la strumentalità rispetto a interessi generali, per cui può sostenersi che il profilo determinante per stabilire il carattere economico di un’attività sia rappresentato dal modo in cui essa è svolta e, segnatamente, dall’assunzione di un metodo economico e del rischio (economico) connesso all’attività medesima”. È allora la considerazione sia dello Statuto dell’Istituto per il Credito Sportivo – l’ente di cui, nella fattispecie, era posta in dubbio l’appartenenza alla categoria fin qui esaminata – sia del concreto operare dell’ente a far ritenere al giudice che “la banca assuma i rischi collegati a tale attività”; né la sua attività “risulta diversa da quella, tipicamente imprenditoriale, svolta dagli altri istituti di credito, indipendentemente dalla proprietà pubblica o privata del capitale”. Di fronte all’obiezione della ricorrente, per cui “rientrando la gestione del risparmio tra le attività ‘di interesse generale’, anche l’attività bancaria svolta da I.C.S., essendo volta alla promozione delle attività sportive e culturali, avrebbe rilievo costituzionale e sarebbe riconducibile a funzioni d’interesse generale”, ed essendo inoltre I.C.S. direttamente controllato da organismi di diritto pubblico (il MEF, il Coni e C.D.P.) “le funzioni da esso svolte sarebbero strettamente connesse a quelle svolte dai soggetti pubblici controllanti”, il giudice amministrativo, su questo punto in contrapposizione critica rispetto alla sentenza sopra esaminata, replica che l’organismo di diritto pubblico “si distingue da qualsiasi altro soggetto operante nella contrattualistica pubblica non tanto in ragione delle finalità che persegue, che possono essere di interesse generale anche indipendentemente dalla configurabilità dell’organismo di diritto pubblico, quanto per il perseguimento di tali finalità operando con metodo non economico, essendo esente dal rischio di impresa”. Ciò che conta, l’elemento davvero dirimente, è quindi l’accettazione del rischio d’impresa e con esso la rinuncia ai privilegi pubblicistici.
Sulla stessa linea di pensiero sembra assestarsi il giudice di legittimità: si vedano, sul punto, le pronunce Cass. civ. Sez. Unite, ord. 28 giugno 2019, n. 17567 e Cass. civ. Sez. Unite, ord. 27 marzo 2020, n. 7562. Nella prima, in particolare, sulla scorta della precedente pronuncia Cass. Sez. Unite, 28 marzo 2019, n. 8673, si offre un riepilogo – tanto sintetico quanto efficace – delle principali coordinate da tenere presente nell’indagine sulla sussistenza del requisito teleologico: per definire la natura di organismo di diritto pubblico di un soggetto, alla luce dei criteri enucleati nel d.lgs. n. 50 del 2016, “occorrerà avere riguardo: in primo luogo, al tipo di attività svolta dalla società e all’accertamento che tale attività sia rivolta alla realizzazione di un interesse generale, ovvero che sia necessaria affinché la pubblica amministrazione possa soddisfare le esigenze di interesse generale alle quali è chiamata e, in secondo luogo, che tale società si lasci guidare da considerazioni diverse da quelle economiche […]. In particolare, in merito a quest’ultimo profilo, è necessario, in primo luogo, che la società non fondi la propria attività principale su criteri di rendimento, efficacia e redditività e che non assuma su di sé i rischi collegati allo svolgimento di tale attività i quali devono ricadere sull’amministrazione controllante (Cass. 8225/2010). In secondo luogo, il servizio d’interesse generale che ne costituisce l’oggetto non può essere rifiutato per ragioni di convenienza economica. In conclusione ai fini della qualificazione di una società come organismo di diritto pubblico, per stabilire se essa agisca per un fine di interesse generale, occorrerà procedere ad una valutazione in concreto degli elementi di fatto e di diritto che connotano l’agire della stessa”.  

Conclusioni

Un rapido confronto tra le pronunce citate nel paragrafo precedente può condurre alle conclusioni che di seguito, sinteticamente, si offrono. La giurisprudenza sovranazionale, pur non senza oscillazioni, sembra privilegiare – con particolare riferimento all’accertamento del requisito teleologico – un approccio “sostanzialistico” che, più che le ragioni istitutive di un ente, si appunta sulle modalità con cui esso opera sul mercato. A tale approccio sembra essersi conformato – anche qui, non senza eccezioni – il giudice di legittimità; né mancano pronunce affini da parte del giudice amministrativo. Si deve tuttavia dare conto della persistenza di un filone connotato da un approccio maggiormente “formalistico”, evidente nella decisione sopra esaminata del Consiglio di Stato, che insiste più sulla finalità pubblicistica dell’ente che sul punto dell’accettazione – o dell’esclusione – del rischio d’impresa, che a parere di chi scrive resta invece il criterio più appropriato ai fini della valutazione dell’appartenenza di un ente alla tipologia dell’organismo di diritto pubblico.

1. E. SANGINARIO, Organismi di diritto pubblico: la problematica interpretazione del nesso teleologico, in Amministrazione e Contabilità dello Stato e degli Enti pubblici (reperibile in http://www.contabilita-pubblica.it), 2020, 2. ↩︎
2. Ibidem. ↩︎
3. Sul punto vedi Corte giust., sent. 10 novembre 1998, causa C-360/96, Gemeente Arnhem e Gemeente Rheden contro BFI Holding BV,e Corte giust., sent. 10 maggio 2001, Cause riunite C-223/99 e C-260/99, Agorà Srl e Excelsior Snc di Pedrotti Bruna & C. contro Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano e Ciftat Soc. coop. arl. ↩︎
4. M.S. GIANNINI, Diritto amministrativo, I, Giuffrè, Milano, 1988, 182. ↩︎
5. Ivi, 186. ↩︎
6. Corte giust., sent. 27 febbraio 2003, causa C-373/00, Adolf Truley GmbH e Bestattung Wien GmbH. ↩︎
7. Corte giust., sent. 22 maggio 2003, causa C-18/01, Arkkitehtuuritoimisto Riitta Korhonen Oy, Arkkitehtitoimisto Pentti Toivanen Oy, Rakennuttajatoimisto Vilho Tervomaa, e Varkauden Taitotalo Oy (nota come “sentenza Taitotalo”). ↩︎